Un projet de décret pour une commande publique verte et dématérialisée

Par Yann BORREL, Avocat associé (yann.borrel@green-law-avocat.fr) (Green Law Avocats) et Mathieu DEHARBE, Juriste (Green Law Avocats)

Par son poids économique (8% du PIB et 200 milliards d’euros par an), la commande publique représente un levier économique fondamental. Elle est aussi perçue comme étant un levier efficace pour pouvoir répondre aux grands enjeux liés à la préservation de la biodiversité, au changement climatique et à la protection des plus vulnérables (Etude d’impact du projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, page 145).

C’est dans ce contexte qu’au début de l’année, le Ministère de l’Économie a soumis à la consultation du public un projet de décret portant diverses modifications du code de la commande publique (téléchargeable à la fin du présent article), qui a pour objet d’appliquer les dispositions de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 « Climat et Résilience» du 22 août 2021 (JORF n°0196 du 24 août 2021).

A ce titre, et pour l’application de l’article 35 de la loi « Climat et Résilience », le projet de décret a prévu les mesures suivantes, qui sont destinées à contribuer au verdissement de la commande publique :

Mesure n°1 : à compter du 1er janvier 2023, le seuil d’application de l’obligation des collectivités territoriales d’élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) passera de 100 millions d’euros à 50 millions d’euros d’achats annuels (cf. articles 2 et 13 du projet de décret) ;

Mesure n°2 : pour les marchés publics et les contrats de concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 21 août 2026, leur attribution devra être fondée sur un critère de sélection prenant en compte les caractéristiques environnementales des offres (cf. articles 5, 9 et 13 du projet de décret) ;

Mesure n°3 : dans les contrats de concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 21 août 2026, le concessionnaire doit intégrer dans son rapport annuel les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat (cf. articles 11 et 13 du projet de décret) ;

Mesure n°4 : entrée en vigueur immédiate des 5° du II et 6° du III de l’article 35 de la loi « Climat et Résilience » afin de permettre aux acheteurs et aux autorités concédantes d’exclure de la procédure les entreprises qui n’ont pas satisfait à l’obligation d’établir un plan de vigilance prévue l’article L. 225-102-4 du code de commerce (cf. article 14 du projet de décret).

En parallèle, le projet de décret contient des dispositions destinées à favoriser le déploiement de la dématérialisation des procédures de contrats publics, afin de poursuivre les actions du plan de transformation numérique de la commande publique.

Sur ce point, le projet de décret prévoit les mesures suivantes, qui concernent la publication et le recensement des données essentielles des marchés publics et des contrats de concession ainsi que l’horodatage des offres et des candidatures :

Mesure n°1 : la date et l’heure de réception des offres et des candidatures sur un profil d’acheteur interopérable avec la plateforme de dématérialisation de l’acheteur sont considérées comme celles de leur réception par l’acheteur, sauf mention contraire du règlement de la consultation (cf. article 3 du projet de décret) ;

Le projet de décret a prévu que les dispositions relatives à l’horodatage des candidatures et des offres s’appliqueront aux marchés et aux contrats de concession pour lesquels une consultation sera engagée ou un avis d’appel à la concurrence sera envoyé à la publication à compter de l’entrée en vigueur du décret (cf. articles 3 et 13 du projet de décret).

Mesure n°2 : dans les deux mois suivant la notification des marchés d’un montant d’au moins 25 000 € HT ou leur modification, l’acheteur devrait publier sur le portail national de données ouvertes, les données relatives à leur passation, de leur contenu, de leur exécution, notamment lorsqu’il y a lieu, leur modification (cf. article 6 du projet de décret) ;

Mesure n°3 : avant le début d’exécution du contrat de concession ou dans les deux mois suivant la date de signature de sa modification, l’autorité concédante devra publier, sur le portail national de données ouvertes les données essentielles celles relatives à sa passation du contrat, son contenu, son exécution, notamment lorsqu’il y a lieu, sa modification (cf. article 10 du projet de décret) 

Le projet de décret prévoit que la liste des données essentielles et les modalités de leur publication sur le portail national de données ouvertes sera définie par arrêté ministériel (cf. articles 6 et 10 du projet de décret) ;

Mesure n°4 : l’Observatoire économique de la commande publique devra effectuer un recensement économique des marchés publics à partir des données concernant leur passation, leur contenu et leur exécution, notamment s’il y a lieu leur modification, ainsi que les modalités de leur communication ;

Le projet de décret prévoit que la liste des données communiquées à l’observatoire économique de la commande publique en vue du recensement économique sera définie par arrêté ministériel (cf. article 6 du projet de décret).

Enfin, le projet de décret a prévu que les dispositions relatives au recensement économique et à la publication des données essentielles des marchés et des contrats de concessions s’appliqueront à ceux pour lesquels une consultation sera engagée ou un avis d’appel à la concurrence sera envoyé à la publication à une date fixée par un arrêté ministériel et ce, au plus tard le 1er janvier 2024 (cf. articles 6, 7 et 10 et 13 du projet de décret).

Affaire à suivre, donc.