06.1220216 décembre 2021

La QPC prometteuse qui accouche d’une souris…

Par Maître David DEHARBE (GREEN LAW AVOCATS) Dans une décision n° 2021-953 QPC, le Conseil constitutionnel a finalement admis la conformité au « du principe de nécessité des délits et des peines » du cumul d’une amende administrative forfaitaire et d’une sanction pénale prévu par le droit des polices environnementales (cf. L.173-1, II et L. 171-8 du code de l’environnement). C’est une demi surprise mais on était en droit d’espérer que les sages de la rue de Montpensier reconnaissant une autre portée au principe non bis in idem, invoqué contre le cumul de sanctions administrative et pénale devenu la règle en matière d’environnement . Quelques explications s’imposent pour comprendre notre déception. Selon l’article L. 171-8 du code de l’environnement, en cas de méconnaissance des prescriptions applicables aux installations classées pour la protection de l’environnement, l’autorité administrative compétente met en demeure l’exploitant de l’installation ou de l’ouvrage classé d’y satisfaire dans un délai qu’elle détermine. Les dispositions du même article prévoient que l’exploitant qui ne s’est pas conformé à cette mise en demeure à l’expiration du délai imparti peut se voir infliger une amende administrative d’un montant maximum de 15 000 euros. Par ailleurs, les dispositions de l’article L. 173-1 du même code prévoient qu’une personne physique reconnue coupable du délit d’exploitation d’une installation classée pour la protection de l’environnement en violation de cette mise en demeure encourt une peine de deux ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende. Lorsqu’il s’applique à une personne morale, ce même délit est, selon l’article L. 173-8 du même code, puni d’une amende de 500 000 euros qui peut s’accompagner, notamment, des peines de dissolution de la personne morale, de placement sous surveillance judiciaire, de fermeture temporaire ou définitive ou d’exclusion des marchés publics à titre temporaire ou définitif L’exploitant d’une installation classée pour la protection de l’environnement avait contesté via une QPC la constitutionnalité ce cadre légal en ce qu’il permet l’intervention d’une amende forfaitaire administrative infligée pour non-respect d’une mise en demeure qui l’exposait encore à une sanction pénale. Le principe non bis in idem, selon lequel on ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits est effectivement implicitement consacré à l’article à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ». Selon le Conseil constitutionnel « Si l’éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues » (Cons. const. 28 juillet 1989, n°89-260DC, § 22). Dans sa décision du 3 décembre 2021 le Conseil constitutionnel rappelle que « Les principes ainsi énoncés ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales mais s’étendent à toute sanction ayant le caractère d’une punition ». Ainsi le Conseil admet que le cumul de sanctions administratives et pénales doit respecter les principes de légalité, de proportionnalité et de  la nécessité des peines. Mais le juge constitutionnel limite la portée pratique du non bis in idem en précisant : « Il découle du principe de nécessité des délits et des peines qu’une même personne ne peut faire l’objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. Or bien évidemment en l’espèce le juge constitutionnel considère que le cumul n’intéresse pas des sanctions de même nature : « 10. Ainsi, à la différence de l’article L. 171-8 qui prévoit uniquement une sanction de nature pécuniaire, l’article L. 173-1 prévoit une peine d’amende et une peine d’emprisonnement pour les personnes physiques ou, pour les personnes morales, une peine de dissolution, ainsi que les autres peines précédemment mentionnées. 11. Dès lors, les faits prévus et réprimés par les dispositions contestées doivent être regardés comme susceptibles de faire l’objet de sanctions de nature différente. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des principes de nécessité et de proportionnalité des peines doit être écarté ». Cette solution est fort discutable dès lors que le principe non bis in idem ne justifie en rien de distinguer selon la nature des peines lorsque, pour partie au moins ou même en totalité, elles peuvent être identiques quand le juge entre en condamnation : l’exploitant ICPE qui ne respecte pas une mise en demeure s’expose au versement d’une somme d’argent tant au titre de l’amende administrative que de la peine contraventionnelle,  au-delà du risque de la peine privative de liberté. Et au demeurant l’amende administrative comme la contravention ont en commun de constituer des mesures à proprement parler répressives qui tendent tout autant à sanctionner, à obtenir l’obéissance et ont une portée prophylactique. Il est d’autant plus regrettable de voir le Conseil opter pour cette solution qu’elle ignore la grande portée en pratique de l’amende administrative : faute de pouvoir en obtenir aisément la suspension par le juge administratif, elle rend le privilège du préalable redoutable en confiant non à un juge mais aux administrations le pouvoir de sanctionner … Mais fait-il le rappeler ? Un tel scenario expose à l’arbitraire. Or c’est pourtant le rôle du Conseil constitutionnel de nous en protéger. Ces QPC prometteuses qui accouchent d’une souris et de renvois qui tournent à vide sont décidément une grande déception pour les avocats aux barreau qui attendent d’une justice constitutionnelle qu’elle soit un peu moins encline à faciliter l’action administrative et un peu plus dévouée à la protection des libertés publiques.

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01.1220211 décembre 2021

Le Conseil constitutionnel saisi d’une QPC à l’encontre de l’article 541-30-2 du code de l’environnement

Par Maître DAvid DEHARBE (Green Law Avocats) La FNADE (la Fédération Nationale des Activités de Dépollution) a saisi le Conseil d’Etat de la légalité du décret n° 2021-838 du 29 juin 2021 qui crée l’article R. 541-48-2 du code de l’environnement prévoyant les modalités de justification du respect des critères de performance de tri par un tiers accrédité en application de l’article L. 541-30-2 du code de l’environnement. A cette occasion la FNADE a posé une question prioritaire de constitutionnalité à l’encontre de cette disposition de cette disposition législative issue de l’article 91 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire (loi dite Agec). L’article L. 541-30-2 du code de l’environnement prévoit que les installations de stockage de déchets non dangereux non inertes doivent prioriser la réception de résidus de tri des activités de valorisation, lorsqu’elles traitent des déchets issus d’une collecte séparée et satisfont à des critères de performance. Ces critères de performance ont été fixés par le décret précité et son arrêté d’application (arrêté du 29/06/21 pris pour l’application de l’article L. 541-30-2 du code de l’environnement relatif aux critères de performances d’une opération de tri des déchets non dangereux non inertes : JO n° 157 du 8 juillet 2021)). Ainsi les exploitants d’installation de stockage de déchets non-dangereux non inertes sont tenus de réceptionner les déchets produits par les activités de préparation en vue de la réutilisation, de recyclage et de valorisation ainsi que les résidus de tri qui en sont issus lorsqu’ils justifient qu’ils satisfont aux critères de performance selon les modalités prévues par l’arrêté précité. La FNADE reproche à l’article L541-30-2 du code de l’environnement de méconnaître la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre, toutes deux garanties par la constitution. Le Conseil d’Etat a décidé de renvoyer cette QPC au Conseil constitutionnel… affaire à suivre.

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09.1020218 mars 2023

Obligation d’achat solaire : un nouvel arrêté tarifaire

Par Maître Sébastien BECUE, avocat of counsel (Green Law Avocats) Le nouvel arrêté ministériel tarifaire solaire du 6 octobre 2021est publié au JO du 8 octobre. Les porteurs de projets vont pouvoir prendre connaissance des nouveaux tarifs et primes. Le présent article a pour objet de présenter les principaux changements procéduraux et terminologiques par rapport au précédent arrêté tarifaire. Le sort réservé à l’arrêté ministériel tarifaire de 2017 L’arrêté précédent est abrogé (sauf pour les contrats en cours). Les installations pour lesquelles une demande complète de raccordement a été déposé avant l’entrée en vigueur de l’arrêté (le 9 octobre 2021) peuvent bénéficier des tarifs précédents si l’achèvement de l’installation (délivrance de l’attestation Consuel) intervient : Dans les 18 mois de la date de demande complète de raccordement ; ou dans un délai de 18 mois à compter de l’entrée en vigueur de l’arrêté (9 octobre + 18 mois) Attention, l’arrêté ministériel tarifaire relatif aux ZNI n’est pas abrogé. Élargissement du champ de l’obligation d’achat On le savait, le guichet est désormais ouvert aux installations jusqu’à 500 kWc (voir le décret qui modifie le code de l’énergie). Il est à noter que l’arrêté est plus exigeant concernant les installations dépassant le seuil de 100 kWc. En premier lieu, ces installations devront, à l’instar de ce que prévoient les cahiers des charges d’appel d’offres, présenter un « bilan carbone inférieur à 550 kg eq CO2/kWc », la méthodologie de calcul de ce bilan étant fixée dans l’arrêté (annexe 6). On note également que, pour ces installations, le dossier devra comporter un engagement du producteur à ne pas être, à la date de la demande : une entreprise en difficulté au sens des Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté autres que les établissements financiers en vigueur au moment de la demande complète de raccordement ; concerné par la «règle de Deggendorf», c’est-à-dire faire l’objet d’une injonction de récupération non exécutée d’une aide d’État émise dans une décision antérieure de la Commission européenne déclarant une aide illégale et incompatible avec le marché commun. Un guide est absolument nécessaire pour permettre aux producteurs de comprendre ces deux règles qui font référence à des notions complexes de droit européen. Typologie des implantations possibles L’arrêté différencie les constructions supports de la centrale : Le hangar : « ouvrage utilisé pour le stockage de véhicules, de denrées et autres équipements agricoles ou piscicoles, de matières premières, de matériaux, de déchets ou de produits finis, ou pour abriter des animaux, et permettant le travail ou les activités sportives dans un lieu couvert. Le Hangar n’a pas de contrainte en matière de clos et de typologie de couvert » ; Le bâtiment : « ouvrage fixe et pérenne comportant ou non des fondations, générant un espace utilisable et remplissant les critères généraux d’implantation définis à l’annexe 2. Un bâtiment est couvert et comprend au minimum trois faces assurant le clos » L’ombrière : « structure recouvrant tout ou partie d’une aire de stationnement, un canal artificialisé, un bassin d’eau artificiel ou toute autre surface destinée à servir d’abri pour le stockage de matériels, de matériaux, de matières premières, de déchets, de produits finis ou de véhicules » Des critères généraux d’implantation alternatifs sont spécifiés. L’une des conditions suivantes doit être remplie : Le système photovoltaïque est installé sur une toiture d’un bâtiment ou d’un hangar ou sur une ombrière et le plan du système photovoltaïque est parallèle au plan des éléments de couverture environnants ; Le système photovoltaïque est installé une toiture plate d’un bâtiment ou d’un hangar ou sur une ombrière plate (pente inférieure à 5 %) Le système photovoltaïque remplit une fonction d’allège, de bardage, de brise-soleil, de garde-corps, d’ombrière, de pergolas ou de mur-rideau Possibilité de participation à une opération d’autoconsommation collective L’arrêté prévoit expressément la possibilité que la centrale s’inscrive également dans une opération d’autoconsommation collective. Pas de modification de la puissance Q et de la notion de « site » On appelle sur ce point qu’il convient de prendre connaissance avant tout projet des notes de la DGEC précisant la notion de site, qui gardent toute leur pertinence, les définitions n’étant pas modifiées. Création de la notion d’intégration paysagère Si les critères de l’intégration paysagère sont respectés, la centrale peut bénéficier d’une prime. Attention l’arrêté précise que cette prime ne sera accessible que si « la demande complète de raccordement est effectuée au plus tard deux ans après l’entrée en vigueur » de l’arrêté et si le plafond prévu en annexe 1 de l’arrêté n’est pas atteint. Cette annexe prévoit deux échéances : Un premier montant de prime qui est valable jusqu’à ce que la puissance crête cumulée des installations n’excède pas « 30 MW » ; Un premier montant de prime (substantiellement réduit) qui est valable jusqu’à ce que la puissance crête cumulée des installations n’excède pas « 115 MW ». Justifié par le budget d’aide d’Etat validé par la Commission européenne, ce mécanisme n’en est pas moins dommageable en ce qu’il crée une incertitude sur l’économie des projets, puisque le montant et le bénéfice même de la prime seront remis en cause du jour au lendemain. Les critères cumulatifs d’intégration paysagère sont les suivants : Le système photovoltaïque est installé sur la toiture d’un bâtiment ou d’un hangar. Les modules photovoltaïques remplacent les éléments de couverture traditionnel et assurent la fonction d’étanchéité du toit ; Le système photovoltaïque est installé sur une toiture inclinée de pente comprise entre 10 et 75% ; Les modules photovoltaïques réalisent l’étanchéité par chevauchement ou par emboîtement ; Le système photovoltaïque fait l’objet d’un avis technique favorable en vigueur à la date de demande complète de raccordement délivré par la commission d’experts dédiée aux procédés photovoltaïques, adossée au Centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB) ; Le système photovoltaïque recouvre au moins 80 % de la surface de toiture, déduction faite des pénétrations de toiture (cheminées, sorties de toiture, fenêtres de toit, etc.). On regrette sur ce point que les conséquences en termes de sinistre des primes relatives à l’intégration au bâti n’aient pas été prises en compte. Il existe aujourd’hui des dispositifs en surimposition esthétiques…

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06.1020216 octobre 2021

Photovoltaïque : les modalités d’achèvement des installations sont redéfinies par décret

Par Maître Theo DELMOTTE (Green Law Avocat) Un décret du 23 septembre 2021, publié au Journal Officiel le 25 septembre, est venu modifier légèrement les dispositions du décret du 28 mai 2016 qui définissent l’achèvement des travaux d’une installation énergétique. Le décret du 28 mai 2016 (n°2016-691) définit les listes et les caractéristiques des installations produisant de l’électricité à partir d’énergies renouvelables, pouvant bénéficier du dispositif de complément de rémunération ou de celui de l’obligation d’achat. L’article 6 de ce décret définit les conditions dans lesquelles ces installations peuvent être considérées comme achevées. Le décret du 23 septembre 2021 vient spécifiquement modifier les conditions d’achèvement des installations photovoltaïques. L’achèvement d’une telle installation correspond désormais : pour une installation solaire photovoltaïque de puissance d’injection sur le réseau public de distribution d’électricité inférieure à 250 kilovoltampères, à la date du visa de l’attestation de conformité ; pour une installation solaire photovoltaïque de puissance d’injection sur le réseau public de distribution d’électricité supérieure à 250 kilovoltampères, à la date du rapport de vérification vierge de toute remarque délivré par un organisme agréé pour la vérification initiale des installations électriques. Jusqu’à présent, l’achèvement de l’installation correspondait à « la mise en service du raccordement de l’installation ». Le décret vient en pratique grandement faciliter l’achèvement des installations photovoltaïques. En effet, en faisant jusqu’à présent dépendre l’achèvement de « la mise en service du raccordement », le décret de 2016 faisait en réalité dépendre l’achèvement d’un certain nombre de démarches de raccordement devant être réalisées par le gestionnaire de réseau ENEDIS. Or, le gestionnaire de réseau, confronté à un nombre important et croissant de demandes de raccordement, réalisait ces démarches avec beaucoup de retard (avec des délais supplémentaires allant parfois de 12 à 18 mois). Les exploitants se retrouvaient démunis face à cette inertie d’ENEDIS. Les documents désormais visés par l’article 6 modifié du décret de 2016 pourront être obtenus plus rapidement, puisque leur obtention dépend en grande partie de la volonté de l’exploitant, sans passer par ENEDIS. L’achèvement, et donc par conséquent la mise en exploitation des installations et l’entrée en vigueur des contrats d’achat, devraient maintenant survenir plus rapidement. Le décret du 23 septembre 2021 a également précisé que le délai au terme duquel intervient la réduction de durée du contrat d’achat peut être prolongé ou suspendu dans les mêmes cas et selon les mêmes modalités que la prolongation ou la suspension du délai d’achèvement (article 1, 2° du décret). Pour mémoire, en cas de dépassement du délai de mise en service, les arrêtés encadrant les conditions d’achat d’électricité produite par des installations utilisant les énergies renouvelables prévoient selon les cas que la durée du contrat d’achat sera réduite en proportion. En pratique, en matière de photovoltaïque, du fait des retards d’ENEDIS, le couperet de la réduction de la durée du contrat d‘achat finissait par tomber, sans possibilité de le différer. Désormais en cas de dépassement du délai de mise en service, le délai au terme duquel intervient la réduction de durée de contrat peut être prolongé ou suspendu. Il est donc possiblement d’obtenir : une prolongation correspondant à la durée nécessaire pour terminer les travaux de raccordement, augmentée de deux mois ; une suspension du délai en cas de recours contentieux ; une prolongation par le ministre chargé de l’énergie en cas de force majeure. Il s’agit là d’une sécurité conférée aux exploitants. La question fondamentale qui va désormais se poser est celle des modalités d’application dans le temps des nouvelles conditions d’achèvement portées par le décret. Le décret du 23 septembre 2021 est entré en vigueur le 26 septembre 2021. En l’absence de précisions on pourrait se demander si, tant que l’avenant du contrat d’achat (actant l’entrée en vigueur de ce dernier) n’est pas signé, l’exploitant pourrait se prévaloir des nouveautés portées par le décret du 23 septembre 2021. La question reste ouverte. Les opérateurs et exploitants auront tout intérêt à surveiller les réponses qui pourraient être apportées à cette question dans les mois et années à venir. Références : Décret n° 2021-1220 du 23 septembre 2021 modifiant le décret n° 2016-691 définissant les listes et les caractéristiques des installations mentionnées aux articles L. 314-1, L. 314-2, L. 314-18, L. 314-19 et L. 314-21 du code de l’énergie, NOR : TRER2113306D

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05.1020215 octobre 2021

La RE2020 sacrifie le gaz renouvelable : le Conseil d’Etat saisi

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Constatant que les dispositions de la RE2020 conduisent à exclure progressivement le recours au gaz des constructions nouvelles à compter du 1er janvier 2022 sans distinction entre gaz naturel et gaz renouvelable,  l’Association Coénove (constituée autour d’acteurs clés de la filière gaz dans le bâtiment) a saisi le Conseil d’État le 29 septembre 2021 d’une requête tendant à l’annulation “du silence de la RE2020 sur le biométhane et demande un complément pour intégrer le gaz renouvelable dans le texte” (cf. le communiqué de presse téléchargeable ici). Selon le Président de Coénove, cette exclusion du biométhane des constructions nouvelles résultant de la RE2020 : – méconnaît les dispositions légales et de droit européen, – entre en contradiction avec les objectifs poursuivis par la RE2020, –  freine considérablement le développement d’une filière de production d’une énergie renouvelable à part entière, au même titre que les énergies renouvelables électriques, avec les mêmes avantages et bénéfices pour l’environnement et lutte contre les émissions de gaz à effet de serre et qui présente de plus l’intérêt de ne pas être intermittente, – prive la France d’une énergie souveraine produite localement : circuits courts et production locale, disponible sur l’ensemble du territoire, participe à l’indépendance énergétique et favorise l’accès de produits d’origine asiatique sur le marché français, – et enfin porte atteinte à la liberté d’entreprendre des acteurs de la filière. Green Law suivra avec le plus grand intérêt les résultats de ce recours au juge.

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