Application des pouvoirs du juge de l’autorisation environnementale à des permis de construire éoliens (CAA Bordeaux, 7 mars 2019, n°17BX00719/17BX00721)

Par Me Sébastien BECUE- Green Law Avocats Par un arrêt en date du 7 mars 2019 (n°17BX00719/17BX00721), la Cour administrative d’appel de Bordeaux a décidé d’appliquer les pouvoirs de plein contentieux du juge de l’autorisation environnementale à des permis de construire éoliens délivrés avant le 1er mars 2017. Suite à la décision (codifiée à l’article R. 425-29-2 du code de l’urbanisme) de dispenser, à compter du 1er mars 2017 les projets éoliens de la nécessité d’obtenir un permis de construire, les praticiens de ce contentieux se sont demandés si cette dispense pouvait avoir pour conséquence de rendre irrecevables les conclusions introduites à l’encontre des permis de construire délivrés avant cette date, ou contre les autorisations uniques expérimentales en tant qu’elles valaient permis de construire. Assez logiquement, le Conseil d’Etat (CE, 26 juil. 2018, n°416831) avait conclu que le juge reste tenu de statuer sur la légalité des permis de construire éoliens : en effet, dès lors que la nouvelle autorisation environnementale ne tient pas lieu de permis de construire, les permis délivrés continuent donc à produire leurs effets. S’il est saisi de la question de leur légalité, le juge doit donc statuer en excès de pouvoir, comme c’est la règle en contentieux de l’urbanisme, c’est-à-dire en tenant compte des circonstances de droit et de fait applicables à la date de la décision. Les données de la problématique ont évolué avec l’intervention de la loi n°2018-727 du 10 août 2018, qui a modifié l’article 15 de l’ordonnance « autorisation environnementale ». Celui-ci prévoit désormais que « les permis de construire en cours de validité à cette même date autorisant les projets d’installation d’éoliennes terrestres sont considérées comme des autorisations environnementales relevant du chapitre unique du titre VIII du livre Ier de ce code ». Comme l’exposait le rapport de présentation du projet de loi, cette modification a pour objet « d’éviter que les parcs éoliens qui ont été autorisés avant 2010 par le biais d’un simple permis de construire, et qui feraient l’objet de modifications, ne soient obligés de déposer une demande d’autorisation environnementale complète, au même titre que les installations nouvelles ». Ainsi, grâce à cette disposition, les projets éoliens qui avaient fait l’objet d’un permis de construire peuvent évoluer sans qu’il soit nécessaire d’effectuer de démarches au titre de l’urbanisme (et donc sans nécessité d’obtenir un permis de construire modificatif). La Cour administrative d’appel de Bordeaux tire dans l’arrêt commenté deux autres conséquences possibles (et juridiquement courageuses, il faudra attendre leur validation par le Conseil d’Etat) de cette modification de l’article 15 de l’ordonnance. Conséquence sur la jonction des instances : En l’espèce, les permis de construire et l’autorisation d’exploiter faisaient l’objet d’instances séparées. La Cour relève qu’il y a lieu de joindre les instances et de rendre un arrêt unique dès lors que ces actes « forment ensemble l’autorisation environnementale instituée par l’ordonnance du 26 janvier 2017 dont [le porter de projet] est ainsi titulaire pour la construction et l’exploitation du parc d’éoliennes projeté ». Cette précision aura le mérite de simplifier un peu le traitement du contentieux des actes relatifs à un même projet, qui font encore trop souvent l’objet d’audiences et de de jugements séparés. Conséquence sur les pouvoirs du juge : Au lieu de différencier les pouvoirs du juge selon qu’il statue en excès de pouvoir – pour les permis de construire – ou en plein contentieux – pour l’autorisation d’exploiter devenue autorisation environnementale, la Cour rappelle uniquement les pouvoirs de plein de contentieux de l’autorisation environnementale. Les pouvoirs de plein contentieux du juge s’appliquent donc aux permis et à l’arrêté d’autorisation d’exploiter. Conceptuellement audacieuse, cette unification des pouvoirs de plein contentieux n’a en réalité qu’une faible portée pratique. Comme le rappelle la Cour, « la légalité de l’autorisation au regard des règles d’urbanisme s’apprécie au regard de celles de ces règles applicables à la date de la délivrance de ladite autorisation ». Or c’est déjà le cas en matière de légalité des permis de construire.

Eolien : l’autorité de la chose jugée ne doit pas être ignorée

Par Maître Lucas DERMENGHEM (Green Law Avocats)   Par un arrêt rendu le 12 octobre dernier mentionné aux Tables du Recueil Lebon (CE, 12 octobre 2018, n°412104), le Conseil d’Etat a apporté des précisions sur la portée de l’autorité de la chose jugée et sur les circonstances dans lesquelles celle-ci est susceptible d’être remise en cause. Cette décision doit également être remarquée en ce qu’elle contribue à la sécurisation des projets éoliens, lesquels font souvent l’objet de recours contentieux « à rallonge ». A cet égard, elle constitue un complément à l’article L. 600-2 du code de l’urbanisme qui prévoit que dans l’hypothèse où un refus de permis de construire est annulé, sous réserve que la demande soit confirmée dans les six mois suivant l’annulation définitive, le service instructeur devra ré-instruire la demande, et ne pourra la refuser qu’au regard de l’état du droit au jour de la demande initiale. Les faits sont relativement simples : le 8 juin 2007, une société avait déposé une demande de permis de construire un parc éolien sur le territoire de la commune de Vesly (Eure). Estimant que le projet portait une atteinte au paysage environnant au sens l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme dans sa version alors en vigueur, le préfet de département avait refusé de délivrer le permis. Son refus avait cependant été annulé par le Tribunal administratif de Rouen par jugement du 4 novembre 2010, qui a estimé que le projet n’était pas de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants. Ce jugement est devenu définitif. A la suite de ce jugement, le préfet de l’Eure était donc contraint de ré-instruire la demande de permis de construire et a cette fois-ci décidé de le délivrer à la société pétitionnaire. Mais l’autorisation d’urbanisme a alors fait l’objet d’un recours par la commune de Vesly, devant accueillir le projet. Le Tribunal administratif de Rouen a cette fois prononcé l’annulation du permis de construire au motif qu’il avait été pris à l’issue d’une procédure irrégulière. En appel, la Cour administrative d’appel de Douai a infirmé ce motif unique d’annulation retenu par les premiers juges. La Cour a décidé néanmoins de rejeter l’appel en considérant que le projet portait atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants au sens de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme, sur la base de nouveaux documents qui n’avaient pas été produits lors de l’instance antérieure (en l’occurrence de nouveaux photomontages). Saisi du pourvoi en cassation de la société pétitionnaire, le Conseil d’Etat va considérer que l’autorité de la chose jugée, qui s’attache tant au dispositif du jugement d’annulation du Tribunal administratif de Rouen qu’à ses motifs, faisait obstacle à ce que, en l’absence de modification de la situation de droit ou de fait, le permis de construire sollicité soit à nouveau refusé par l’autorité administrative ou qu’il soit annulé par le juge administratif pour un motif identique à celui qui avait été censuré par le Tribunal administratif de Rouen le 4 novembre 2010, en l’occurrence l’atteinte paysagère. « Considérant que l’autorité de chose jugée s’attachant au dispositif de ce jugement d’annulation devenu définitif ainsi qu’aux motifs qui en sont le support nécessaire faisait obstacle à ce que, en l’absence de modification de la situation de droit ou de fait, le permis de construire sollicité soit à nouveau refusé par l’autorité administrative ou que le permis accordé soit annulé par le juge administratif, pour un motif identique à celui qui avait été censuré par le tribunal administratif » Puisque le Tribunal avait jugé que le projet n’était pas de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, seul un changement du projet ou des caractéristiques des lieux avoisinants aurait permis à l’administration ou au juge de porter une appréciation s’écartant de l’autorité de chose jugée. Or, le Conseil d’Etat constate qu’il n’en est rien. La seule circonstance que de nouveaux photomontages produits faisaient notamment apparaître une forte covisibilité entre les éoliennes et un monument historique ne constitue pas une modification de la situation de fait susceptible de remettre en cause l’autorité de chose jugée. Comme l’indique M. le Rapporteur public Guillaume Odinet dans ses conclusions rendues sous cette affaire, « s’il suffisait de produire des pièces complémentaires pour faire obstacle à l’autorité de chose jugée, il ne servirait plus à rien de juger ».

Il est toujours autant nécessaire de simplifier le développement de l’éolien !

Par Me Sébastien Bécue (GREEN LAW AVOCATS) Le cabinet est auteur d’un Manuel en droit de l’éolien publié par LE MONITEUR Sébastien LECORNU, secrétaire d’Etat rattaché au ministère de la Transition écologique et solidaire, a présidé fin octobre 2017 la première réunion du nouveau groupe de travail national chargé de simplifier et consolider le cadre administratif de l’éolien terrestre et son financement. Une seconde réunion s’est tenu le 30 novembre durant laquelle les membres du groupe ont présenté une liste de mesures au gouvernement. C’est l’opportunité pour le cabinet de rappeler les enjeux immédiats de la filière. Le poids des contraintes d’implantation Comme l’exposent Yves GRANDIDIER et Gilles LUNEAU dans leur ouvrage paru le 19 octobre dernier « Le Vent nous portera », les contraintes d’implantation des éoliennes terrestres sont actuellement le principal frein de leur développement : au total, et à supposer qu’un récent projet de décret étendant les zones tampons autour des radars militaires soit pris en l’état, cet ensemble de contraintes pourrait fermer à l’éolien près de 86% du territoire ! Le cas des contraintes militaires est particulièrement révélateur. L’armée a un réel droit de veto sur l’implantation des éoliennes près des radars militaires, et prend des décisions non motivées par des considérations d’espèce, notamment car elle ne dispose toujours pas des moyens techniques de démontrer l’impact des éoliennes. Le logiciel « DEMETER », toujours en développement, devrait lui permettre de le faire dans un avenir proche. Reste à savoir si la « Grande muette » acceptera de se montrer plus transparente… Le cas des zones faisant l’objet d’une candidature à l’inscription au Patrimoine mondial de l’UNESCO l’est tout autant, notamment dans les régions des Hauts-de-France et du Grand Est (109 biens sont concernés par la candidature « Sites funéraires et mémoriels de la première guerre mondiale). De plus en plus de décisions préfectorales justifient leur refus d’autorisation d’implantation par la proximité avec ces sites, dans une démarche qui risque de figer dans le passé des territoires souvent économiquement sinistrés. La lenteur du traitement des recours contentieux Avant de mettre à disposition les fonds, les financeurs exigent logiquement la purge des autorisations. Or, avec le double degré de juridiction, et les délais de traitement des recours (deux années en moyenne pour la première instance puis deux autres pour l’appel), la durée moyenne de réalisation des projets est aujourd’hui de 6 à 7 ans ! Le groupe de travail a évoqué l’idée de confier une compétence directe aux cours administratives d’appel pour le traitement des contentieux éoliens terrestres, sur le modèle du contentieux de l’éolien offshore. Une solution plus durable – et qui vaut pour l’ensemble de la justice française – serait que le gouvernement renforce les moyens humains et financiers des juridictions, afin qu’elles soient mieux à même de traiter efficacement les dossiers pour que les contentieux cessent de peser autant sur le développement économique. Le flou sur le cadre applicable au repowering Le repowering désigne la technique consistant à remplacer les modèles d’éoliennes devenus obsolètes par des éoliennes plus performantes. Pour l’heure, le cadre juridique est flou : le Préfet, puis le juge administratif en cas de recours, doivent évaluer si ce remplacement constitue ou non une « modification substantielle » du projet, auquel cas une nouvelle procédure doit être réalisée avec nouvelle étude d’impact et nouvelle enquête publique. Le problème est qu’il n’existe aucune directive claire sur ce que constitue une modification substantielle en matière éolienne, alors même qu’il apparaît évident que le remplacement d’une éolienne dans un paysage et un écosystème devrait être plus simple que l’implantation sur un nouveau site… Le groupe de travail étudie ainsi l’opportunité d’une circulaire ministérielle, solution louable mais qui, dès lors que ce type de texte n’a pas de valeur juridique opposable, laissera toujours au juge le soin de valider au contentieux, et a posteriori, le choix du Préfet au regard de la notion de « modification substantielle ». La création d’un véritable cadre réglementaire apparaîtrait ainsi plus opportun, avec par exemple une procédure simplifiée et accélérée permettant de tenir compte de l’expérience tirée du parc existant. C’est d’ailleurs la solution préconisée par la Commission européenne dans sa proposition dite du « Clean Energy Package », actuellement devant le Parlement européen. Il apparaîtrait opportun que le gouvernement s’approprie cette solution qui apparaît la plus logique au regard de l’enjeu majeur que constitue le renouvellement à venir de l’ensemble du parc existant. Le partage des bénéfices financiers de l’éolien Les études montrent que l’éolien est plus accepté lorsque les riverains bénéficient directement de l’implantation des parcs éoliens. Comme le propose le groupe de travail, il serait intéressant qu’une part de l’imposition forfaitaire pour les entreprises de réseaux (IFER), actuellement versée aux intercommunalités, bénéficie aux communes d’implantation. De même, le groupe de travail propose que l’incitation au financement participatif des parcs, qui permet aux collectivités ou particuliers financeurs, d’être intéressés aux bénéfices de la production électrique, devienne systématique. Si cette incitation permet aujourd’hui de bénéficier d’un bonus, elle n’est pas encore obligatoire alors que l’intérêt des développeurs pour cette solution est indéniable, au-delà de son intérêt financier. Un écosystème financier s’est d’ailleurs créé autour du financement participatif et les outils apparaissent de plus en plus nombreux. Ainsi, si cette obligation s’accompagne d’un assouplissement des contraintes d’implantation, alors elle pourrait profiter à l’ensemble de la filière, en contribuant à une meilleur acceptabilité sociale de l’éolien terrestre. Les obstacles contentieux actuels Du fait de récents revirements de jurisprudence, plusieurs questions de nature procédurale, sans conséquence réelle sur les questions de fond de l’éolien (son impact environnemental et paysage), sont en train de retarder la réalisation d’un grand nombre de parcs (et d’ailleurs des projets de nature industrielle dans leur ensemble). Le gouvernement précédent avait pris soin, dans ses textes créant l’autorisation unique environnementale auxquels sont soumis les nouveaux projets éoliens, de prévoir une possibilité de régularisation a posteriori de ces difficultés procédurales. Mais le retard pris dans leur validation législative pourrait faire obstacle dès lors que le caractère réglementaire de ces textes (décret et ordonnance) risque de se heurter au principe de non-rétroactivité des actes administratifs. Il serait…

Espaces maritimes : Ordonnance n° 2016-1687 du 8 décembre 2016 relative aux espaces maritimes relevant de la souveraineté ou de la juridiction de la République française

Fanny Angevin- GREEN LAW AVOCATS Une ordonnance relative aux espaces maritimes a été publiée au JO du 9 décembre 2016. Cette ordonnance vise à regrouper, ordonner ainsi qu’à mettre à jour les dispositions relatives aux espaces maritimes relevant de la souveraineté ou de la juridiction de la République française. Un Rapport au Président l’accompagne. L’ordonnance est issue du II de l’article 97 de la loi n°2016-816 du 20 juin 2016 pour l’économie bleue, qui autorise le Gouvernement à prendre par le biais d’une ordonnance toute mesure qui relève du domaine de la loi afin de regrouper, ordonner et de mettre à jour les dispositions relatives aux espaces maritimes. Elle comporte un titre Ier relatif à la définition des espaces maritimes sous souveraineté ou bien juridiction française, qui regroupe les notions de lignes de base, les baies historiques, les eaux intérieures, la mer territoriale, la zone contiguë, la zone économique exclusive, la zone de protection écologique, ainsi que le plateau continental. En ce qui concerne la notion de zone économique exclusive, il convient de noter que selon le rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance, l’ordonnance du 8 décembre 2016 clarifie cette notion, qui relevait auparavant de trois appellations différentes. L’article 11 de l’ordonnance prévoit ainsi “L’espace maritime situé au-delà de la mer territoriale et adjacent à celle-ci constitue la zone économique exclusive et ne peut s’étendre au-delà de 200 milles marins des lignes de base telles que définies à l’article 2. Lorsque les côtes d’autres Etats sont adjacentes ou font face aux côtes françaises, la délimitation de la zone économique exclusive est effectuée par voie d’accord conformément au droit international afin d’aboutir à une solution équitable.” Le titre II de l’ordonnance porte ensuite sur l’exploration et l’exploitation du plateau continental et de la zone économique exclusive, qui comporte notamment des dispositions relatives au régime d’autorisation unique ainsi que des dispositions relatives à la sécurité des installations. Les autres titres de cette ordonnance comportent des dispositions relatives à l’encadrement de la recherche en mer, les dispositions pénales et règles de compétence juridictionnelle, de l’application en outre-mer de l’ordonnance et autres dispositions finales. En outre, il convient de relever que l’ordonnance abroge les textes suivants : La loi n° 71-1060 du 24 décembre 1971 relative à la délimitation des eaux territoriales françaises ; La loi n° 68-1181 du 30 décembre 1968 relative à l’exploration du plateau continental et à l’exploitation de ses ressources naturelles ; La loi n° 76-655 du 16 juillet 1976 modifiée relative au plateau continental, à la zone économique exclusive et à la zone de protection écologique au large des côtes du territoire de la République. Il convient finalement de retenir de cette ordonnance qu’elle vise à la sécurisation juridique des activités en mer sur le territoire de la République française et qu’elle a pour objectif de lever certaines difficultés lors de l’adoption de textes réglementaire ou encore lors de l’instruction de dossiers d’autorisation pour certaines activités relevant de l’espace maritime. Elle permet donc de réunir au sein d’un seul texte les dispositions relatives à l’exploration et l’exploitation du plateau continental et de la zone économique exclusive, ce qui permettra une meilleure compréhension de l’ensemble de ces dispositions pour les parties prenantes intéressées par ce sujet. Le développement éolien farshore, c’est-à-dire en haute-mer soit techniquement à plus de 30 kilomètres des côtes, devra compter avec cette codification.

Energie : Prolongation du délai d’achèvement des installations soumises à un régime antérieur au décret n° 2016-691 du 28 mai 2016

L’article 6 du décret n° 2016-1726 du 14 décembre 2016, publié au J.O, de ce jour, vient assouplir le régime relatif à l’achèvement des installations de production d’électricité, en ajoutant un XI. à l’article 6 de décret n° 2016-691 du 28 mai 2016 : « Les délais pour l’achèvement des installations mentionnés au présent article sont prolongés lorsque la mise en service de l’installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement ou lorsque des recours contentieux dirigés contre des autorisations administratives liées à l’installation ont pour effet de retarder son achèvement. Dans ces cas, un délai supplémentaire égal au retard du raccordement ou à la durée du jugement des recours contentieux est accordé par le ministre chargé de l’énergie, à la demande des producteurs intéressés. Les délais pour l’achèvement des installations mentionnés au présent article peuvent également être prolongés par le ministre chargé de l’énergie, pour une durée laissée à son appréciation, en cas de force majeure dûment justifiée par le producteur. » Portée du décret Rappelons que le décret n°2016-691 fixait la liste des installations éligibles aux mécanismes de l’obligation d’achat et du complément de rémunération. L’article 6 du décret précisait les modalités d’application du régime antérieur aux projets en cours, et ce pour chaque type d’installation. Conformément aux dispositions de l’article 104 de la loi du 17 août 2015, il était prévu que l’applicabilité du régime antérieur soit subordonnée au dépôt d’une demande avant l’entrée en vigueur du décret et à l’achèvement de l’installation dans un certain délai. Or, les délais d’achèvement prévus ne prenaient pas en compte les retards n’étant pas directement le fait des porteurs de projet, ce qui était largement critiqué par ceux-ci. Cette nouvelle disposition devrait en tout cas permettre aux porteurs de projet de ne pas être totalement tributaires du bon vouloir d’ENEDIS ou des tiers en risquant de perdre le bénéfice des anciens mécanismes s’appliquant à chaque type d’installation, mais également de rassurer les financeurs. Le décret commenté prévoit donc 3 cas de prolongation du délai d’achèvement des installations :  en cas de retard du fait des délais nécessaires à la réalisation de travaux de raccordement ; en cas de contentieux contre une autorisation administrative liée à l’installation ; en cas de « force majeure dûment justifiée »   Dans les trois cas, ces situations ont pour effet de retarder l’achèvement des travaux, et la prolongation du délai d’achèvement s’avérait donc nécessaire. Il est à noter qu’une modification importante de la formulation de cette disposition a pris place entre les premières versions transmises et la version publiée. En effet, une version antérieure prévoyait que : « Les délais pour l’achèvement des installations mentionnés ci-dessus sont prolongés lorsque la mise en service de l’installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement ou lorsque des contentieux administratifs effectués à l’encontre des autorisations administratives liées à l’installation ont pour effet de retarder son achèvement. Dans ces cas, un délai supplémentaire égal au retard du raccordement ou à la durée de traitement des contentieux est accordé. Les délais pour l’achèvement des installations […] peuvent également être prolongés par le ministre chargé de l’énergie en cas de force majeure dûment justifiée par le producteur, selon l’appréciation du ministre ». Ainsi, l’approbation du Ministre n’était ici pas requise pour obtenir la prolongation du délai d’achèvement qui s’obtenait automatiquement en cas de retard du raccordement de recours contentieux, sauf en cas de force majeure. Désormais, le délai supplémentaire égal au retard du raccordement ou à la durée du jugement des recours contentieux est bien accordé par le ministre chargé de l’énergie, à la demande des producteurs intéressés. Problématique du calcul des délais de prolongation Les modalités de la demande de prolongation faite au Ministre ne sont pas précisées, tout comme la possibilité de recours contre un refus du Ministre. Néanmoins, s’agissant d’une décision faisant grief, il y a fort à parier qu’en cas de refus de prolongation pour les cas prévus, les porteurs de projets contesteraient la décision du Ministre, qui semble ici disposer d’un réel pouvoir de supervision et de contrôle. Ce décret sera normalement accompagné d’une future note d’Instruction de la DGEC précisant les notions de « retard du raccordement » et de « durée de traitement des contentieux ». Cette note est la bienvenue en ce qu’elle permet aux porteurs de projet de définir préalablement les chances qu’à d’aboutir leur demande auprès du Ministre. Le cabinet a pu prendre connaissance d’un projet de cette note (N.B. : Il convient d’attendre la publication de la note de la DGEC afin d’être certain des formulations). Ainsi, en ce qui concerne le cas où l’achèvement de l’installation est retardé du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement, la DGEC préciserait qu’il s’agit du cas où le gestionnaire de réseau ne pourra assurer le raccordement de l’installation avant l’expiration du délai d’achèvement prévu au III de l’article 6 du décret 2016-691 du 28 mai 2016. Dans ce cas, le délai d’achèvement est prolongé d’autant que la durée du retard, correspondant à la durée comprise entre le terme du délai mentionné au III de l’article 6 du décret 2016-691 et la date de fin effective des travaux de raccordement telle que matérialisée par la facture du raccordement adressée au producteur par le gestionnaire de réseau après la fin des travaux. Dans le cas où l’achèvement de l’installation est retardé du fait d’un recours contentieux dirigés contre des autorisations administratives liées à l’installation ont pour effet de retarder son achèvement : le délai d’achèvement de l’installation est prolongé dès lors qu’une décision administrative à la réalisation du projet ou un refus administratif fait l’objet d’un recours contentieux, que ce recours ait été introduit avant ou après l’entrée en vigueur du décret n° 2016-1726. Dans ce cas, le délai d’achèvement est prolongé de la durée de traitement du ou des recours contentieux considérée comme débutant à la date d’enregistrement de la requête de première instance au greffe de la juridiction et s’achevant à la date à…