Eolien: un élu participant à une délibération approuvant un périmètre ZDE n’est pas forcément coupable de prise illégale d’intérêt (TGI Laval, 18 juin 2015)

Par Aurélien BOUDEWEEL (Green Law Avocat)     Par un jugement du 18 juin 2015, le Tribunal correctionnel de LAVAL (Trib correct LAVAL , 18 juin 2015, n° parquet 12303000006: jugement correctionnel LAVAL) a relaxé un élu poursuivi pour prise illégal d’intérêt alors que ce dernier, propriétaire de parcelles dans le périmètre d’une ZDE avait participé à une délibération du Conseil municipal de sa commune, après que le Conseil général de . avait défini le périmètre de la ZDE. Il est à noter que l’élu était conseiller municipal en charge de l’urbanisme. Créées par la loi n°2000-108 du 10 février 2000, les zones de développement éolien (ZDE) permettaient aux opérateurs exploitant des éoliennes dans la zone de bénéficier de l’obligation d’achat d’électricité produite prévue à l’article L314-1 du Code de l’énergie. C’est au Préfet de département qu’il incombait de définir ces zones. Notons que les ZDE qui ont fait l’objet d’un contentieux encore résiduel abondant ont été supprimées par la loi dites Brottes (Loi n°2013-312 du 15 avril 2013), pour être remplacées notamment par les Schémas Régionaux de l’Eolien (SRE). En l’espèce, un Conseil général avait coordonné en 2006 une mission de définition des zones de développements éoliens (ZDE) dans son département. Une ZDE était envisagée sur le territoire d’une commune avec l’implantation de 5 éoliennes. Le conseil municipal de ladite commune avait validé en 2008 par 22 voix contre 23, le principe de la création d’une ZDE et son périmètre préalablement défini par le conseil général. En l’occurrence, un conseiller municipal, également agriculteur et propriétaire de parcelles situées dans le périmètre retenu par le Conseil général, avait participé à la délibération du Conseil municipal validant le périmètre de la ZDE comprenant l’une de ses parcelles. Il lui était également reproché d’avoir participé à une délibération qui avait exprimé la position de la commune « en faveur » d’un opérateur éolien (bien que ce genre de délibération est purement facultative et est dépourvue de valeur légale). Rappelons que le délit de prise illégale d’intérêts, défini à l’article 432-12, alinéa 1er du Code pénal, consiste dans « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ». Le libellé de l’article 432-12 du Code pénal est très général. Il couvre non seulement les dépositaires d’une autorité publique, comme les détenteurs de l’exécutif des collectivités locales ou des établissements publics (présidents des conseils régionaux et généraux, maires, présidents d’établissements publics intercommunaux, ou les personnes auxquelles ceux-ci ont délégué une partie de leurs pouvoirs, adjoints, vice-présidents, simples élus locaux), mais aussi plus généralement toute personne investie d’un mandat électif dès lors qu’elle a une certaine mission à l’égard de l’entreprise ou de l’opération en cause, ne serait-ce que de surveillance (conseiller municipal notamment). Il est à noter que cette disposition pénale doit être mise en rapport avec l’article L. 2131-11 du Code général des collectivités territoriales qui déclare « illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataire ». Rappelons que juridiquement deux éléments doivent être réunis pour justifier l’incrimination de délit de prise illégale d’intérêts : Premier élément: avoir eu au temps de l’acte, l’administration, la surveillance, la liquidation ou le paiement de l’affaire dans laquelle l’intérêt a été pris. C’est donc davantage la fonction de l’élu que son comportement, sa motivation ou la nature de son implication dans l’affaire qui est déterminante. Il importe peu que l’acteur public n’ait pas lui-même pris de décision l’avantageant ou que ses fonctions n’impliquent pas de pouvoir décisionnel. Son intervention peut se réduire à une simple association au processus de décision, tels des pouvoirs de préparation ou de propositions de décisions prises par d’autres. Deuxième élément: avoir pris ou reçu un intérêt quelconque. La prise illégale d’intérêts suppose que l’élu ait pris, ou reçu, ou conservé quelque intérêt que ce soit dans l’opération ou l’entreprise. Là aussi, la portée exacte de la notion en cause, celle d’intérêt, n’est pas toujours facile à cerner, d’autant qu’elle doit être définie moins par référence à un certain type d’actes que par rapport à son résultat : le délit est constitué dès que le prévenu a eu un comportement inconciliable avec l’exercice de sa mission. Il y a bien sûr prise d’intérêt dès lors qu’il y a perception directe ou indirecte de bénéfices ou d’avantages matériels. En l’espèce, le Tribunal correctionnel de LAVAL refuse de reconnaître la prise illégale d’intérêt du conseiller municipal aux motifs : « Il ressort de la procédure et des débats d’audience que si Monsieur … était bien propriétaire de parcelles situées dans le périmètre de la ZDE, son intérêt personnel ne pouvait être caractérisé lors de la délibération du 3 juillet 2008, qui se limitait à entériner le périmètre de la ZDE proposée par le conseil général de … sans que l’implantation des éoliennes ne soit définie à ce stade du projet. II apparaît aussi qu’au moment de la délibération du 2 juillet 2009, rendant un avis consultatif optant pour l’opérateur E…, à laquelle Monsieur … a participé, les parcelles d’implantation des éoliennes n’étaient pas davantage définies et que ces 2 délibérations, auxquelles il lui est reproché d’avoir participé, avaient pour seul objet de valider une ZDE sur laquelle des terrains lui appartenant, parmi d’autres terrains, étaient susceptibles de recevoir des éoliennes, ce choix relevant de l’enquête publique et de l’autorité préfectorale, seule compétente pour délivrer les permis de construire. Au stade des deux premières délibérations visées par la prévention, l’intérêt personnel du prévenu, tel que défini par l’article 432-12 du Code pénal n’apparaît pas suffisamment établi pour que sa responsabilité pénale soit engagée (…) ». Le jugement du Tribunal correctionnel est intéressant puisqu’il permet de constater que l’appréciation du délit de prise illégale d’intérêt…

Mise à distance des éoliennes pour les générations futures : suspense au Parlement

Par Marie-Coline Giorno (Green Law Avocat) Tous les jours, les médias répètent qu’il faut abandonner l’énergie nucléaire et les énergies fossiles, qu’il faut multiplier le recours aux énergies renouvelables, que le projet de loi sur la transition énergétique doit constituer une avancée fondamentale pour l’environnement, qu’il est nécessaire d’agir pour le climat et qu’à cette fin, la 21ème conférence sur le climat qui se déroulera fin 2015 à Paris doit être un succès… Dans un contexte où les préoccupations environnementales reviennent manifestement sur le devant de la scène, le Sénat semble pourtant en avoir décidé autrement en mettant un frein au développement de l’énergie éolienne terrestre. Pourtant, le projet de loi relatif à la transition énergétique pour la croissance verte présenté au nom de M. Valls par Mme Royal affichait initialement des objectifs ambitieux. Ainsi, l’exposé de ses motifs précisait notamment que : « Le projet de loi fixe les objectifs, trace le cadre et met en place les outils nécessaires à la construction par toutes les forces vives de la nation – citoyens, entreprises, territoires, pouvoirs publics – d’un nouveau modèle énergétique français plus diversifié, plus équilibré, plus sûr et plus participatif. Il vise à engager le pays tout entier dans la voie d’une croissance verte créatrice de richesses, d’emplois durables et de progrès. Une croissance qui lutte contre le réchauffement climatique, combat le chômage et réduit la facture énergétique de la France, qui s’élève à près de 70 milliards d’euros au détriment de notre balance commerciale et de nos finances publiques. Une croissance non prédatrice qui protège la biosphère et nous permet de vivre en harmonie avec ses écosystèmes dont nous sommes partie intégrante. Une croissance qui valorise de nouvelles technologies et permet de conquérir de nouveaux marchés dans le domaine des énergies renouvelables et des transports propres. […] Ce texte exprime la conviction que la France dispose de puissants atouts pour réussir une mutation énergétique qui n’est pas une contrainte à subir mais une chance à saisir. » Son article 38 devait notamment procéder au toilettage et à la clarification de diverses dispositions du code de l’énergie. Ce projet de loi a été déposé par le Gouvernement devant l’Assemblée nationale et, dans un premier temps, examiné par elle. Le texte adopté par l’Assemblée Nationale le 14 octobre 2014 a ajouté après cet article 38 un article 38 bis A concernant l’implantation des éoliennes au regard des documents d’urbanisme et un article 38 bis concernant le moment auquel doit s’apprécier la compatibilité d’une installation classée avec les documents de planification d’urbanisme. Il n’était toutefois nullement question de modifier la distance d’implantation entre les habitations et les éoliennes. Dans un second temps, le projet de loi dans sa version adoptée par l’Assemblée nationale a été transmis au Sénat. Avant d’être examiné en séance plénière, le projet de loi a été transmis à une commission chargée de l’étudier, de proposer des modifications (amendements) et d’élaborer le « texte de la commission ». Un amendement a été déposé sur le texte de la Commission par plusieurs sénateurs dont M. Germain. Cet amendement visait à ajouter un nouvel article après l’article 38 bis A afin d’imposer une distance de 1000 mètres entre les habitations et les éoliennes industrielles, contre 500 mètres actuellement. Aux termes de cet amendement, la deuxième phrase du cinquième alinéa de l’article L.553-1 du code de l’environnement devait désormais être rédigée ainsi : « La délivrance de l’autorisation d’exploiter est subordonnée à l’éloignement des installations d’une distance de 1000 mètres par rapport aux constructions à usage d’habitation, aux immeubles habités et aux zones destinées à l’habitation définies dans les documents d’urbanisme en vigueur à la date de publication de la même loi. » L’exposé des motifs de cet amendement faisait état du fait que la distance de 500 mètres actuellement retenue était « largement sous-évaluée ». A cet égard, l’exposé des motifs se faisait l’écho des protestations « rapportées quasiment rapportées quotidiennement dans la presse régionale, de la part de populations rurales ou périurbaines qui manifestent leur désarroi. Les recours sont presque systématiques. » Pour justifier l’insuffisance de la distance actuelle, étaient aussi invoqués « une atteinte substantielle au droit de propriété et au droit de jouissance des riverains », l’impact sur la santé et la dévalorisation des biens immobiliers. Cet amendement avait donc pour objectif de concentrer les éoliennes industrielles dans les zones inhabitées et ce, afin de « préserver le point de départ des vocations écologistes : la beauté de la nature et de nos paysages qui participent de notre exception culturelle ». Cet amendement a été discuté en séance publique le 17 février dernier. M. Germain, qui défendait l’amendement, a alors justifié sa position par les considérations suivantes : « En définitive, c’est un sujet de biodiversité : nous souhaitons protéger le périurbain et le rural. Évidemment, l’urbain de passage qui voit au loin ces éoliennes les trouve belles et majestueuses. C’est vrai ! Mais, pour ceux qui vivent à côté, ces éoliennes géantes sont parfaitement intolérables, sans parler de la dévalorisation de leurs biens immobiliers. » M. Nègre, au nom de la Commission du développement durable, a déplacé le débat en soulignant un point très intéressant sur les distances entre les éoliennes et les habitations : Il a ainsi énoncé : « J’ai ainsi découvert que l’Académie nationale de médecine a recommandé en 2006 une distance de protection de 1 500 mètres et que la Royal Society of Medecine a mis en évidence un impact des éoliennes sur la santé perceptible jusqu’à 10 000 mètres de distance. J’ai également appris que le land de Bavière a décidé, après réflexion, que la distance par rapport à l’éolienne devait être égale à la hauteur de celle-ci multipliée par dix. […] Au Danemark, la distance doit être égale à trois fois la hauteur totale de l’éolienne.[…] En revanche, en Espagne, il n’existe pas de distance minimale, c’est étudié au cas par cas. Aux États-Unis, les comtés de Californie ont instauré des distances variant de une à quatre…

Eoliennes/radar météo: le juge administratif annule des refus de permis, faute d’enjeu pour la sécurité publique (TA Amiens, 18 février 2014)

Le Tribunal administratif d’Amiens vient de rendre sa décision quant à la compatibilité d’éoliennes avec un radar météorologique de bande C en zone de coordination et ceci après expertise. Cette décision attendue par les opérateurs ne déçoit pas : elle annule des refus de permis de construire pour des machines situées à 16km du radar d’Avesnes s/ Helpe (TA Amiens, 18 février 2014, « Ecotera c/ Préfet de Région Picardie », jurisprudence cabinet: jugement BTN 18.02.14). Notre analyse synthétique est publiée par le site spécialisé actu-environnement. De manière plus approfondie, il est nécessaire de mettre en perspective les deux considérants essentiels du jugement en question. A l’aune d’une démocratie des risques très exigeante avec la participation du public et d’une démarche préventive n’hésitant plus à se saisir des situations de précaution, le juge administratif ne peut demeurer béat face aux avis techniques des services et autres établissements publics qui se réclament de la sécurité publique dans le cadre de procédures d’autorisation préalables. Il y a certes un dilemme pour le juge administratif : d’un côté il ne peut ignorer que les avis techniques servent d’appui à la décision administrative et la fondent en scientificité, de l’autre il ne peut renoncer à s’assurer de la matérialité des faits, ce qui est exigible même d’un contrôle juridictionnel restreint sur la décision attaquée. Subrepticement, ces avis techniques sont dès lors acceptés par le juge administratif comme des données faisant foi, jusqu’à preuve du contraire. Or, même si traditionnellement les juridictions administratives s’avèrent naturellement perméables aux argumentaires de l’Etat se réclamant de la sécurité publique, le Tribunal administratif d’Amiens vient de donner raison à un opérateur éolien contestant les thèses de l’établissement public Météo-France quant à la perturbation par les aérogénérateurs des radars météorologiques et aux enjeux de sécurité civile. Avec son jugement Sté Ecotera /Préfet de Région Picardie (n°0903355-4), lu le 18 février 2014, le juge administratif dévoile au grand jour la véritable comédie jouée par Météo-France à l’autorité de police en charge de la délivrance des permis de construire, pour faire systématiquement interdire par les préfets tout développement éolien dans les zones dites « de coordination » autour de ses radars. Cette zone de coordination a jusqu’ici été imposée aux demandes de permis de construire avec pour seule base légale l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme sachant que cette disposition interdit la délivrance du permis portant atteinte à la sécurité publique. Or pour fonder en scientificité le risque de perturbation et l’évaluer, Météo-France fait reposer ses avis défavorables sur le rapport de la commission consultative de la compatibilité électromagnétique de l’Agence nationale des fréquences (ANFR) en date du 19 septembre 2005, dit « rapport CCE5 n°1 » et sur le guide relatif à la problématique de la perturbation du fonctionnement des radars par les éoliennes, élaboré par la même commission consultative de la compatibilité électromagnétique le 3 juillet 2007. Aux termes de ce que le juge administratif avait fini par qualifier de « données acquises de la science », il est ainsi considéré que l’implantation, d’éoliennes dans un rayon de 20 kilomètres autour d’un radar météorologique fonctionnant en fréquence « bande C », est susceptible de perturber le fonctionnement de ce dernier par le blocage de son faisceau, par des échos fixes ou par la création, en raison de la rotation des pales, de zones d’échos parasites au sein desquelles les données recueillies par « mode Doppler » sont inexploitables. En conséquence, il est « recommandé » : –        D’une part, de n’implanter aucune éolienne à moins de 5 kilomètres d’un tel radar et de subordonner leur installation, dans un rayon d’éloignement de 5 à 20 kilomètres, dite distance de coordination, â des conditions relatives à leurs caractéristiques techniques, et notamment leur «surface équivalent radar» (SER), à leur visibilité avec le radar, ainsi qu’à leur nombre et leur disposition ; –        D’autre part, s’agissant des risques de création d’échos parasites affectant les données recueillies par mode Doppler, ces conditions sont destinées à ce que l’exploitant du radar puisse s’assurer que la taille de la zone de perturbation engendrée par les éoliennes ne soit pas supérieure, dans sa plus grande dimension, à 10 kilomètres. Guidé par la volonté de mettre à bonne distance de leurs radars les éoliennes par précaution commerciale, dans une logique de R&D et avec « toujours un temps d’avance », la stratégie de l’établissement public était simple : il rendait des avis défavorables en zone de coordination sur la base d’une perturbation exagérée des radars météorologiques et dont les conséquences pour les missions de sécurité civile étaient tout simplement postulées. Englué dans cette stratégie systématisée par Météo-France, l’Etat a fini par se faire prendre en flagrant délit d’exagération de la perturbation quand le juge a décidé d’en passer par une expertise judiciaire. Ladite expertise ruine les thèses de Météo-France, tant au regard de l’évaluation de la perturbation (1) que sur le terrain de ses impacts sur la sécurité civile (2). La relativité de la perturbation révélée en expertise par les productions de Météo-France Le jugement du Tribunal administratif d’Amiens se réclame d’abord d’une expertise qui semble relativiser en fait l’appréciation par Météo-France de la zone d’impact Doppler : « Considérant d’une part, que le projet de parc présenté par la société Ecotera au préfet de l’Aisne est constitué de six éoliennes, d’une hauteur de 150 mètres chacune et comprenant des pales d’une longueur de 50 mètres, dont la plus proche se situe à 16,3 kilomètres du radar d’Avesnes, soit, dans la zone dite de coordination sus décrite ; qu’il ne se situe à proximité d’aucun autre parc autorisé dans la zone de coordination de 20 kilomètres autour de ce radar, en sorte que sa zone d’impact, même calculée sur le fondement d’une surface équivalent radar de 200 m2 ne se superpose à aucune autre ; que la plus grande dimension de cette zone d’impact, calculée par Météo France sur le fondement de cette surface, est égale à 11,9 km, soit un dépassement limité de la dimension maximale de 10 km recommandée par l’ANFR ; que ce projet respectait par ailleurs les huit autres points d’analyse des projets éoliens,…

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Mini-éolien: le Ministre rappelle les règles d’urbanisme allégées, qui ne sont pas de nature à diminuer le contentieux

Par une réponse ministérielle en date du 16 janvier 2014 (réponse ministérielle, 14ème législature du 16 janvier 2014, faisant suite à une Question n°06904 de Monsieur Georges Labazée qui peut être consultée ici), la ministre de  l’écologie, du développement durable et de l’énergie a apporté des précisions sur la législation existante en matière d’implantation d’éoliennes domestiques (dites aussi “mini-éoliennes”).   En espèce, la ministre de l’écologie avait été interrogée sur la législation en matière d’éoliennes domestiques destinées à une autoconsommation de l’énergie produite. Plus particulièrement, le député soulignait : D’une part, les nombreux litiges consécutifs aux plaintes de voisinage, faute de réglementations à cet égard dans les documents d’urbanisme des communes ; D’autre part, le développement  des pratiques fallacieuses de certaines entreprises souhaitant vendre leurs installations. De fait, la ministre était interrogée sur le fait de savoir si de nouvelles mesures allaient être prises pour encadrer les éoliennes domestiques dans la loi qui conclura la transition énergétique. Texte de la réponse ministérielle : « La transition énergétique appelle un développement fort des énergies renouvelables. Parmi celles-ci, l’énergie éolienne terrestre est la plus compétitive avec l’énergie hydraulique, et son développement participe à l’atteinte des objectifs du Gouvernement en matière de diversification du mix énergétique par un développement massif des énergies renouvelables tout en contribuant à la ré-industrialisation de nos territoires et en maîtrisant l’impact sur la facture des consommateurs d’électricité ». (…) Concernant les autorisations, l’article R. 421-2 du code de l’urbanisme prévoit que les éoliennes terrestres dont la hauteur du mât et de la nacelle au-dessus du sol est inférieure à douze mètres sont dispensées de formalité au titre du code de l’urbanisme, à condition toutefois que ces éoliennes soient implantées en dehors d’un secteur sauvegardé et en dehors d’un site classé. Pour autant, cette dispense de formalité au titre du code de l’urbanisme ne signifie pas que les éoliennes de moins de 12 mètres concernées sont dispensées du respect des règles d’urbanisme, au regard des dispositions de l’article L. 421-8 du code de l’urbanisme. Par conséquent, les communes et les établissements publics de coopération intercommunale compétents peuvent définir en tant que de besoin des règles opposables à l’implantation des éoliennes de moins de 12 mètres dans leur document d’urbanisme. Ces règles sont alors établies après participation du public, dans les conditions prévues par le code de l’urbanisme au titre des différentes procédures d’élaboration ou d’évolution des documents d’urbanisme. L’absence de respect des règles ainsi fixées dans les documents d’urbanisme constitue une infraction passible des sanctions pénales prévues à l’article L. 480-4 du code de l’urbanisme, nonobstant l’absence de soumission des éoliennes de moins de 12 mètres à autorisation d’urbanisme. L’ensemble de ces outils juridiques permet de maîtriser le développement du petit éolien à proportion des enjeux d’urbanisme, sans qu’il apparaisse nécessaire d’alourdir le droit applicable à ce type de projet. L’ensemble de ces outils juridiques permet de maîtriser le développement du petit éolien à proportion des enjeux d’urbanisme, sans qu’il apparaisse nécessaire d’alourdir le droit applicable à ce type de projet ». Il résulte de cette disposition que l’implantation de telles éoliennes sont dispensées de formalités sauf secteurs sauvegardés où une déclaration préalable est nécessaire. Comme le rappelle la ministre, l’article R421-2 du Code de l’urbanisme dispose en effet « Sont dispensées de toute formalité au titre du présent code, en raison de leur nature ou de leur très faible importance, sauf lorsqu’ils sont implantés dans un secteur sauvegardé ou dans un site classé : (…) c) Les éoliennes terrestres dont la hauteur du mât et de la nacelle au-dessus du sol est inférieure à douze mètres ainsi que les ouvrages de production d’électricité à partir de l’énergie solaire installés sur le sol dont la puissance crête est inférieure à trois kilowatts et dont la hauteur maximum au-dessus du sol ne peut pas dépasser un mètre quatre-vingt » ; Au demeurant, le constat de l’absence de réglementation plus spécifique de nombreuses communes  dans leurs documents d’urbanisme est sans  appel puisqu’il conduit à un accroissement logique et inéluctable des actions judiciaires fondées notamment sur la théorie des troubles de voisinage. L’affirmation de la ministre de sa volonté de ne pas  « alourdir le droit applicable à ce type de projet », dans la réglementation à venir ne conduira donc en soi pas à une diminution  du contentieux. S’agissant en revanche du contentieux parallèle évoqué par le sénateur dans sa question ministérielle tiré des pratiques de certaines entreprises du secteur, il est acquis que la réglementation existante permet en l’état actuel de combattre très fermement de tels agissements : En amont, le Code de la consommation protège les particuliers qui sont démarchés par de telles entreprises en prévoyant notamment la possibilité pour tout  particulier de se rétracter sous un délai de sept jour par le biais d’un formulaire de rétractation au titre des articles L 121-21 et L 121-25. A posteriori, une action judiciaire fondée sur la responsabilité contractuelle de ses entreprises peut être engagée au titre de l’article 1 134 du Code  civil ; Les dispositions des articles L121-1 du Code de la consommation permettent au surplus de protéger les particuliers face à des pratiques commerciales trompeuses de ces entreprises. Aurélien BOUDEWEEL Green law avocat