07.0320227 juillet 2022

Centrale électrique du Larivot : lorsque le Conseil d’Etat piétine dans la lutte contre le changement climatique

Par Maître Marie-Coline GIORNO (Green Law Avocats) Pour reprendre les termes de l’ancien vice-président du Conseil d’Etat Bruno Lasserre lors des Regards croisés du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation sur le thème « L’environnement : les citoyens, le droit, les juges » en mai 2021 :  « la lutte contre le changement climatique n’en est pas moins devenue la « lutte-mère » ; celle qui, par son ampleur et le fait qu’elle concerne sans exception tous les êtres humains, symbolise aujourd’hui et donne son souffle au mouvement général en faveur de l’environnement. Elle se présente ce faisant comme un laboratoire dans lequel sont élaborés et testés de nouveaux moyens d’action juridiques, derrière lesquels se cachent en réalité le modèle de société dans lequel nous souhaitons vivre demain, et à travers lesquels sont définies les réponses à la question : « quel monde allons-nous laisser aux générations qui nous succéderont ? ».  Le Conseil d’Etat aurait-il déjà oublié ces mots prononcés solennellement quelques mois auparavant ? Il est vrai que l’article 7 du décret n° 2017-457 du 30 mars 2017 relatif à la programmation pluriannuelle de l’énergie de la Guyane (JORF n°0078 du 1 avril 2017) a prévu le remplacement de la centrale thermique de Dégrad-des-Cannes, très vétuste, par une nouvelle centrale thermique. Le principe de l’installation sur le territoire de la commune de Matoury, au lieu-dit Le Larivot, a été arrêté par une délibération de la collectivité territoriale de Guyane du 10 février 2017 et dont l’exploitation par la société EDF Production Insulaire (PI) a été autorisée par un arrêté du ministre en charge de l’énergie le 13 juin 2017. Par un arrêté du 19 octobre 2020 portant déclaration de projet, le préfet de la Guyane a déclaré le projet d’intérêt général et mis en compatibilité le plan local d’urbanisme de la commune de Matoury. Par un arrêté du 22 octobre 2020, le préfet a délivré une autorisation environnementale pour l’exploitation de cette centrale (signalé par Actu Environnement). Ce dernier arrêté a été suspendu par une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de la Guyane en date du 27 juillet 2021, prise sur le fondement de l’article L. 554-12 du code de justice administrative (consultable sur le site de juridiction). Cette ordonnance a été commentée par le Cabinet Green Law Avocats sur son blog et, à l’époque, nous nous interrogions déjà sur la présomption d’urgence retenue au regard de l’existence potentielle d’un intérêt public (CE Sect. 16 avril 2012 Commune de Conflans-Sainte-Honorine et autres, req. n° 355792, Lebon 153). Cette ordonnance a fait l’objet de deux pourvois et de deux demandes de sursis à exécution, présentés par la société EDF Production Insulaire et par la ministre de la transition écologique. Suivant les conclusions très étayées de son rapporteur public (disponibles ici), le Conseil d’État a annulé la suspension de l’autorisation environnementale de la future centrale électrique du Larivot décidée par le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane (CE, 10 février 2022, n° 455465, mentionné aux Tables du recueil Lebon : téléchargeable ci-dessous et sur doctrine). Le Conseil d’Etat avait plusieurs possibilités pour censurer l’ordonnance des référés. Il pouvait en effet censurer l’appréciation « radicalement erronée » (selon les termes du rapporteur public)  de la condition d’urgence. A cet égard, le rapporteur public estimait que la perspective de « black-out » du littoral guyanais où se trouve l’essentiel de la population constituait une atteinte d’une particulière gravité à l’intérêt général justifiant de ne pas faire jouer la présomption d’urgence (CE Sect. 16 avril 2012 Commune de Conflans-Sainte-Honorine et autres, req. n° 355792, Lebon 153). La sécurité d’approvisionnement présentent en effet un intérêt public auquel ni le Conseil d’Etat (CE, avis, 29 avril 2010, Burgaud, n°323179) ni la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, gde chambre, 29 juillet 2019, Inter-Environnement Wallonie ASBL, C 411/17) ne restent insensibles. Le Conseil d’Etat a toutefois préféré, suivant les conclusions de son rapporteur public, censurer l’ordonnance de référé du 27 juillet 2021 pour erreur de droit dans l’appréciation du doute sérieux à un double titre : > D’une part, en raison d’une mauvaise application de l’article L. 100-4 du code de l’énergie (I) > Et, d’autre part, en raison d’une mauvaise application de l’article L. 121-40 du code de l’urbanisme (II). I/ Sur l’erreur de droit dans l’application de l’article L. 100-4 du code de l’énergie Le Conseil d’Etat a considéré, dans un premier temps, que : « la prise en compte des objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 fixés à l’article L. 100-4 du code de l’énergie est prévue pour les autorisations d’exploiter une installation de production d’électricité par l’article L. 311-5 du code de l’énergie et pour les autorisations environnementales lorsqu’elles tiennent lieu d’une telle autorisation en application de l’article L. 181-3 du code de l’environnement. Il en va en revanche différemment pour les autorisations environnementales qui ne tiennent pas lieu d’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité. » Il en a alors déduit : « qu’en jugeant comme de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l’autorisation environnementale le moyen tiré de la méconnaissance de l’obligation de prise en compte des objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre résultant de l’article L. 100-4 du code de l’énergie, alors que cette autorisation ne valait pas autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité au titre du code de l’énergie, laquelle avait été précédemment délivrée par un arrêté du 13 juin 2017, le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane a commis une erreur de droit. » Pour mémoire, l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité prévue par l’article L. 311-5 du code de l’énergie est délivrée par l’autorité administrative en tenant compte notamment de l’impact de l’installation sur les objectifs de lutte contre l’aggravation de l’effet de serre. Cette exigence vaut également pour les autorisations environnementales lorsqu’elles tiennent lieu d’une telle autorisation en application de l’article L. 181-3 du code de l’environnement. Le Conseil d’Etat estime qu’il en va en revanche différemment pour les autorisations environnementales qui ne tiennent pas lieu d’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité. Cette position soulève des…

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30.06202030 juin 2020

Éolien terrestre : nouvelles prescriptions

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Les exploitants d’installations terrestres de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent relevant du régime de l’autorisation doivent désormais intégrer les nouvelles prescriptions techniques édictées par un arrêté du 22 juin 2020 (portant modification des prescriptions relatives aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement). Publié au JO du 30 juin 2020 (JORF n°0160 du 30 juin 2020texte n° 25), ce texte entre en vigueur au 1er juillet 2020, à l’exception des dispositions de ses articles 17 à 19 qui entrent en vigueur le 1er juillet 2021 (dispositions relatives à la survitesse, à la défense incendie et des moyens de détection et de lutte contre la formation de la glace). Comme la notice de l’arrêté, l’indique ce nouveau texte  : fusionne les arrêtés du 26 août 2011 modifié relatif aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement et du 26 août 2011 modifié relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent ; introduit l’obligation pour les exploitants de déclarer les aérogénérateurs, aux étapes clés du cycle de vie de l’installation ; ajoute des obligations renforçant l’encadrement des opérations de maintenance et de suivi des installations pour l’évaluation des impacts sur la biodiversité. ajoute les conditions spécifiques dans le cas du renouvellement des aérogénérateurs d’un parc éolien en fin de vie ; introduit l’obligation de démanteler la totalité des fondations sauf dans le cas où le bilan environnemental est défavorable sans que l’objectif de démantèlement puisse être inférieur à 1 mètre ; ajoute par ailleurs des objectifs de recyclage ou de réutilisation des aérogénérateurs et des rotors démantelés, progressifs à partir de 2022 ; fixe également des objectifs de recyclabilité ou de réutilisation pour les aérogénérateurs dont le dossier d’autorisation complet est déposé après le 1er janvier 2024 ainsi que pour les aérogénérateurs mis en service après le 1er janvier 2024 dans le cadre d’une modification notable d’une installation existante ; modifie la formule de calcul du montant des garanties financières à constituer initialement et au moment de la réactualisation à la suite d’une modification, en prenant en compte la puissance unitaire des aérogénérateurs. Ainsi ce prescriptions inscrivent l’éolien terrestre dans ce qu’il est convenu d’appeler désormais l’économie circulaire.

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26.06202026 juin 2020

Participation effective à l’évaluation environnementale

Par maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Il est parfois des décisions qui ne retiennent pas immédiatement l’attention… C’est bien le cas de l’un arrêt en date du 7 novembre 2019 rendu sur un renvoi préjudiciel, la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) qui voit la Cour préciser que la participation non-effective du public à l’évaluation environnementale fait échec à l’opposabilité du délai valant forclusion des recours engagés contre la décision autorisant le projet. En l’espèce, il était question d’un projet de création d’un complexe touristique sur une parcelle d’une surface d’environ 27 ha sur l’île d’Ilos (archipel des Cyclades, Grèce) qui s’étend elle-même sur une surface d’environ 100 km². Conformément à la législation grecque, un appel à participer à la procédure d’évaluation des incidences environnementales de ce projet a été publié dans le journal local de l’île de Syros  (archipel des Cyclades, Grèce) ainsi que dans les bureaux de l’administration de la région Égée méridionale de la même île. Un an après, une décision des ministres de l’Environnement et de l’Energie et du Tourisme est venue approuver les exigences environnementales portant sur le projet. Mécontents de l’implantation d’un projet d’une telle envergure, plusieurs propriétaires de biens immobiliers sur l’île d’Ilos ont formé un recours contre cette décision plus de 18 mois après son adoption en justifiant n’avoir pu prendre connaissance de cette dernière qu’au début des travaux d’aménagement du site. Ce contentieux a été l’occasion pour l’équivalent grec du Conseil d’Etat de renvoyer à la CJUE deux questions préjudicielles portant sur l’interprétation des articles 6 et 11 de la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 2011, concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, dite directive EIE. L’article 6 de cette directive prévoit que les informations relatives au projet soumis à évaluation environnementale doivent être transmises au public à un stade précoce des procédures décisionnelles en la matière par des moyens de communication appropriés. Quant à l’article 11, il évoque notamment le fait que les Etats membres doivent déterminer à quel stade les décisions peuvent être contestées. En ce qui concerne le droit hellénique, les dispositions nationales prévoient que le processus préalable à l’approbation des conditions environnementales se déroule au niveau de la région et non pas de la municipalité  concernée, et que la publication sur Internet de l’approbation d’un projet fait courir le délai pour introduire un recours en annulation ou tout autre voie de droit. Ce délai est de 60 jours. Partant, la juridiction de renvoi a souhaité savoir si les dispositions de la directive EIE s’opposent à ces modalités de participation du public. En réponse à la première question, la Cour rappelle que l’article 6 de la directive EIE réserve expressément aux États membres le soin de déterminer les modalités précises, tant de l’information du public concerné, que de sa consultation du public. Cependant, la Cour émet plusieurs réserves s’agissant de la procédure en cause. D’abord, elle souligne que les autorités doivent s’assurer que les canaux d’information utilisés soient propres à atteindre les citoyens concernés afin de leur permettre de connaître les activités projetées, le processus décisionnel et leurs possibilités de participer en amont de la procédure. En l’espèce, les juges considèrent qu’un affichage dans les locaux du siège administratif régional, situé sur l’île de Syros, soit à une distance de 55 milles marins de l’île d’Ilos, bien qu’assorti d’une publication dans un journal local de cette première île, ne semble pas contribuer de façon adéquate à l’information du public concerné. Enfin, le dossier contenant les informations relatives au projet doit être mis à disposition du public de manière effective, c’est-à-dire dans des conditions aisées qui rendent possible l’exercice de leurs droits. Elle indique donc qu’il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si de telles exigences ont été respectées en tenant compte notamment de l’effort que le public concerné doit fournir pour avoir accès au dossier ainsi que de l’existence d’une « charge administrative disproportionnée » pour l’autorité compétente. En l’espèce, la Cour relève que la liaison entre Ilos et Syros n’est pas quotidienne, dure plusieurs heures et n’est pas d’un coût négligeable. Au regard de ces éléments, les juges considèrent que l’article 6 de la directive EIE « s’oppose à ce qu’un État membre conduise les opérations de participation du public au processus décisionnel afférentes à un projet au niveau du siège de l’autorité administrative régionale compétente, et non au niveau de l’unité municipale dont dépend le lieu d’implantation de ce projet, lorsque les modalités concrètes mises en œuvre n’assurent pas un respect effectif de ses droits par le public concerné, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier ». La seconde question découle de la première et conduit la Cour à juger que quand le public n’est pas mis à même de participer de manière effective à l’évaluation environnementale d’un projet, il ne peut se voir opposer un délai de recours contre la décision l’autorisant. On imagine un peu ce que cette affirmation de principe peut impliquer pour les audits bancaires et pré-contentieux des projets exposés à un tel risque… la purge constatée du délai de recours devra être doublée une analyse très serrée des formalités d’information du public afférentes à l’évaluation environnementale. Dans un premier temps, elle rappelle qu’il appartient aux Etats membres de fixer les délais de forclusion des recours. A cet égard, elle admet que les délais de recours ne commencent à courir qu’à partir de la date à laquelle la personne concernée a pris connaissance de la décision. En revanche, ce délai ne saurait s’appliquer si le comportement des autorités nationales a eu pour conséquence de priver totalement la personne de la possibilité de faire valoir ses droits devant les juridictions nationales. Tel est le cas en l’espèce. En effet, en l’absence d’information suffisante sur le lancement de la procédure de participation du public il ne peut être reproché à ce dernier de ne pas s’être informé de la publication de la décision d’autorisation sur le site Internet de l’administration. Dès…

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13.05202016 mai 2020

Projets ENR : délais de recours de la période du COVID

Par Maître Sébastien Becue (Green law avocats) Pour la majorité des porteurs de projets, le déblocage des prêts bancaires est conditionné par l’obtention et la purge contentieuse des autorisations administratives nécessaires à la mise en œuvre du projet. Autrement dit tant que le délai de recours contre une autorisation n’est pas échu, il n’est pas possible de lancer les opérations de construction. Le secteur immobilier a obtenu la reprise des délais d’instruction et de recours en matière d’urbanisme par deux ordonnances dérogatoires qui créent notamment un article 12bis dans l’ordonnance « délais » du 25 mars 2020 (Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période). Par le jeu de ces ordonnances, les délais de recours contre les permis de construire nécessaires à la construction des projets reprennent dès le 24 mai 2020. Jusqu’au 13 mai rien d’équivalent n’avait été prévu en matière des titres d’exploitation ICPE, pourtant tout aussi nécessaires à la mise en œuvre des projets, ce qui pouvait exposer le titre environnement ENR à un contentieux prorogé jusqu’au 11 octobre 2020… Fort heureusement, le gouvernement est revenu par une ordonnance sur cette solution ubuesque (Ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire, JORF n°0118 du 14 mai 2020 texte n° 25). Ainsi la période de référence prise ne compte pour l’autorisation environnementale s’achève-t-elle désormais au 23 juin inclus avec une reprise des délais contentieux à cette date. Signalons par ailleurs que ce texte prévoit pour les enquêtes publiques une  reprise des délais au 30 mai inclus.  

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10.02202010 février 2020

Le projet de décret sur l’Ae en consultation

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) En application de l’article L. 123-19-1 du code de l’environnement, le Gouvernement a lancé une consultation publique du 7 février 2020 au 28 février 2020 sur le Projet de décret portant réforme de l’autorité environnementale, texte très attendu. I/ L’objet du projet de décret Ce projet de décret (téléchargeable ici) soumis à la consultation du public a pour principal objet d’appliquer la décision « association FNE » du Conseil d’État du 6 décembre 2017 (n° 400559) et l’article 31 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2017 relative à l’énergie et au climat. On sait en effet que le précédent décret n° 2016-519 du 28 avril 2016 relatif à l’autorité environnementale confiait, pour un certain nombre de projets, aux préfets de région la compétence  d’Ae (s’agissant des avis comme des examens au cas par cas), aux côtés de l’Ae du CGEDD et des MRAe. Or dans sa décision du 6 décembre 2017 (n° 400559, recours contre le décret du 28 avril 2016 portant réforme de l’autorité environnementale), le Conseil d’État a jugé que l’autorité environnementale, dans son rôle consultatif (avis), pouvait également être autorité compétente pour autoriser le projet ou en assurer la maîtrise d’ouvrage sous réserve qu’une séparation fonctionnelle au sein de cette autorité soit organisée. Cette solution trouve son fondement dans les directives dites projet et programme de l’Union européenne et surtout dans l’interprétation que donne la CJUE de la seconde dans  son arrêt Seaport (CJUE, 20 oct. 2008, C-474/10). Le décret 28 avril 2016 n’avait pas prévu un tel dispositif dans les cas où le préfet de région était compétent pour autoriser le projet ou lorsqu’il était en charge de l’élaboration ou de la conduite du projet au niveau local. En conséquence, le Conseil d’État a annulé le 1° de l’article 1er du décret 28 avril 2016 en tant qu’il maintenait, au IV de l’article R.122-6 du code de l’environnement, la désignation du préfet de région en qualité d’autorité environnementale. Pour tenter de sauver les projets en cours, des instructions ont été données aux préfets afin que les dossiers concernés soient transférés aux Missions régionales d’autorité environnementale (MRAe) pour ce qui concerne les avis ; de son côté le juge administratif a admis l’indépendance fonctionnelle de la MRAe et a même validé la possibilité de régulariser avec une nouvelle consultation de la MRAe les projets dont l’autorisation environnementale avaient été annulée (CE, avis, 27 sept. 2018, nº 420119 – CE, 27 mai 2019, nº420554/nº420575 ; cf. sur le refus de prononcer le sursis à exécution d’un arrêt d’appel qui n’aurait pas relevé un tel vice : CE, 6 nov. 2019, nº 430352) Reste que le Conseil d’Etat a confirmé son exigence d’autonomie fonctionnelle de l’Ae (CE, 21 août 2019, Assoc. Citoyenne intercommunale des populations concernées par le projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et a., n° 406892, 406894 – CE, 13 mars 2019, n°414930). Ainsi s’agissant du contentieux éolien, le Conseil d’Etat a nettement jugé que les services placés sous l’autorité hiérarchique du préfet de région, tels que les DREAL ne disposaient pas, « en principe », d’une autonomie réelle à son égard (CE, 20 sept. 2019, nº428274) et qu’ainsi ne commettait aucune erreur de droit, la Cour qui avait estimé que, en l’espèce, cet avis de l’autorité environnementale comme irrégulier. Désormais avec le projet décret mis à consultation du public, le Gouvernement envisage de confier à la MRAe la responsabilité de rendre les avis sur les projets ne relevant pas d’une autorité environnementale nationale (ministre chargé de l’environnement ou formation nationale du Conseil général de l’environnement et du développement durable). Reste que le gouvernement a toujours maintenu, même après l’arrêt « association FNE » du Conseil d’Etat, la compétence du préfet de région pour l’examen au cas par cas, Au demeurant, ce projet de décret s’efforce de transcrire l’article L.122-1 du code de l’environnement qui a été modifié, par l’article 31 de la n° 2019-1147 du 8 novembre 2017 relative à l’énergie et au climat, afin de distinguer, pour les projets, autorité chargée de l’avis et autorité chargé de l’examen au cas par cas. la loi confie cette compétence non plus à l’« autorité environnementale » mais à une « autorité chargée de l’examen au cas par cas » qui sera définie par décret. Mais le Parlement a accepté ce transfert de compétence à la condition toutefois que  soient prévenus les conflits d’intérêt avec le « maître d’ouvrage » ou la personne « en charge du projet ». II/ Principales modifications opérées par le projet de décret : L’article R. 122-3 actuel est scindé en deux articles distincts (article R. 122-3 et R. 122-3-1) afin de distinguer plus explicitement les dispositions visant à désigner l’autorité en charge de réaliser l’examen au cas par cas des projets qui y sont soumis (article R. 122-3) de celles visant à préciser le déroulé de la procédure d’examen au cas par cas (article R. 122-3-1) ; L’article R. 122-6 est modifié pour tenir compte de la jurisprudence du Conseil d’Etat et confier aux MRAe le soin de rendre les avis qui relevaient précédemment de la compétence du préfet de Région ; L’article R. 122-7 est toiletté à la marge afin de clarifier la durée dont disposent les collectivités territoriales pour rendre leur avis ; L’article R. 122-17 est complété par un alinéa prévoyant, à l’instar du dispositif applicable aux projets, la possibilité pour le ministre en charge de l’environnement d’évoquer certains dossiers relatifs à des plans ou programmes relevant normalement de la compétence des MRAe ; L’article R. 122-24 clarifie l’organisation interne des MRAe qui bénéficient de l’appui technique des agents de la DREAL ; Les articles R. 122-24-1 et R. 122-24-2 sont créés afin de faire application des dispositions relatives au conflit d’intérêt introduites par la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat et codifiées au V bis de l’article L. 122-1. On relève avec le plus grand intérêt qu’aux termes de l’article R.122-24-1 en projet « Ne constitue pas un conflit d’intérêt le fait, pour l’autorité…

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