Il faut s’arrêter un instant sur les causes de cet engouement du justiciable pour invoquer (et les juges de sanctionner) le principe de participation, désormais constitutionnalisé à l’article 7 de la charte de l’environnement. Rappelons qu’aux termes de cette disposition : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement »
Le dernier exemple en date de cette invocation avec succès de l’article 7 nous est donné par un arrêt du Conseil d’Etat (CE, 7 mars 2014, n°374288) qui menace le schéma régional éolien d’Ile-de-France et plus généralement tous les SRE, issus de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement à la suite d’une QPC posée par la FNE. Sur renvoi du Tribunal administratif de Paris, le Conseil d’Etat accepte de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution et plus précisément à l’article 7 de la Charte de l’environnement des dispositions des articles L. 222-1 à L. 222-3 du code de l’environnement.
Pour le Conseil d’Etat, constitue un moyen sérieux celui qui consiste à soutenir que, « faute de prévoir des modalités suffisantes d’information et de participation du public lors de l’élaboration des schémas régionaux du climat, de l’air et de l’énergie et des schémas régionaux de l’éolien qui y sont annexés, les dispositions des articles L. 222-1 à L. 222-3 du code de l’environnement méconnaissent le droit de toute personne » de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement « , énoncé à l’article 7 de Charte de l’environnement ».
Certes en disposant que le projet de schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie est « mis pendant une durée minimale d’un mois à la disposition du public sous des formes, notamment électroniques, de nature à permettre sa participation », l’article L. 222-2 du même code ne semble pas respecter le standard de la participation tel qu’on le conçoit rue de Montpensier (Cons. const., déc., 14 oct. 2011, n° 2011-183/184 QPC ; Cons. const., déc., 13 juill. 2012, n° 2012-262 QPC ; Cons. const., déc., 27 juill. 2012, n° 2012-269 QPC ; Cons. const., déc., 27 juill. 2012, n° 2012-270 QPC ; Cons. const., déc., 23 nov. 2012, n° 2012-282 QPC ; Cons. const., déc., 23 nov. 2012, n° 2012-283 QPC).
En effet, pour le Conseil constitutionnel, la portée du droit de participer à la prise de décision environnementale implique non seulement une mise à disposition du public du projet ayant une incidence sur l’environnement, mais aussi a possibilité de faire valoir ses observations à son endroit. C’est du moins ce que l’on peut déduire de l’abrogation (différée) prononcée par le Conseil constitutionnel à l’encontre de la dernière phrase du premier alinéa de l’article L. 512-5 du code de l’environnement qui ne prévoyait qu’une publication, éventuellement par voie électronique, des projets de prescriptions ministérielles en matière d’ICPE (Cons. const., déc., 13 juill. 2012, n° 2012-262 QPC). Ainsi l’abrogation immédiate ou diférée s’impose, sauf à ce que le juge constitutionnel considère que les SRE ne constituent pas des décisions ayant une incidence significative sur l’environnement (comme il l’a jugé à propos des certains travaux de recherches engagés au titre du code minier de la Nouvelle-Calédonie : Cons. const., déc., 26 avr. 2013, n° 2013-308 QPC ou à propos des délimitations du domaine public maritime naturel : Cons. const., déc., 24 mai 2013, n° 2013-316 QPC).
Et le renvoi opéré par le Conseil d’Etat est d’autant plus logique que le régime partiel et spécifique organisé par la loi Grenelle pour le SRE interdit de se considérer en présence d’un silence total du législateur permettant l’application du régime supplétif imaginé par le législateur (sur cette impossibilité cf. : Cons. const., déc., 13 juill. 2012, n° 2012-262 QPC).
D’ailleurs ce régime supplétif (cf. L. n° 2012-1460, 27 déc. 2012, art. 11 : JO, 28 déc. et Ord. n° 2013-714, 5 août 2013, art. 8 : JO, 6 août institué donc par ordonnance, ce qui au nom d’une efficacité technique nous fait oublier une fois de plus que la loi devrait ici faire office de garantie…) pour couvrir les décisions réglementaires, d’espèces et individuelles imagine des régimes spécifiques ainsi différenciés et à géométrie variable (pour les communes de moins de 10 000 habitants et leurs groupements de moins de 30 000 habitants). A l’heure de la simplification et surtout de la suppression de la myriade de régimes des enquêtes publiques cela fait un peu usine à gaz ! Gageons que le marché des avocats spécialistes et des bureaux d’étude ne s’en portera que mieux et que ces professionnels sauront diffuser cette technologie juridique renouvelée.
Mais l’environnementaliste a surtout le sentiment d’être piégé par ce qui participe d’une constitutionnalisation des enjeux écologiques purement formelle et pilotée par les juges. Leurs décisions donnent à voir un Etat de droit qu’ils prétendent compléter mais de façon purement procédurale et en se gardant bien d’arbitrer au fond les vrais débats constitutionnels que suscitent à notre stade de développement les enjeux sanitaires et environnementaux. Ainsi l’article 1er de la charte de l’environnement (droit à un environnement sain) ou encore l’article 6 (objectif de développement durable) du même texte voient leur portée normative totalement neutralisée par le Conseil constitutionnel qui s’abrite derrière le pouvoir discrétionnaire du législateur (par ex. sur l’article 6 s’agissant des impacts de choix énergétiques : Décision n° 2013-666 DC du 11 avril 2013 ; par ex. sur l’article 1er et s’agissant du cadre de vie cf. Décision n° 2012-282 QPC du 23 novembre 2012) pour s’auto-limiter et en fait perpétuer les partis économiques et sociaux du siècle dernier. Les Sages feignent de croire à la fiction selon laquelle leur pouvoir d’interprétation serait neutre alors qu’ils participent plus ou moins consciemment et par abstention au statuquo.
Mais il y a un autre effet induit de cette évolution : l’application jurisprudentielle du principe de participation constitutionnalisé rend d’autant plus opposable les choix opérés que le public aura été mis à même de les discuter. Dans ce nouveau contexte, on mesure alors combien une démocratie des risques sans participation effective du public serait dangereuse. Les enseignements de la sociologie de l’enquête publique ne doivent d’ailleurs pas être ignorés : ne parvenant pas à rompre la distance avec le profane et son sentiment d’incompétence, l’enquête publique est souvent perçue par l’administration et les pétitionnaires comme se réduisant au respect de la publicité informative de la consultation du public.
David DEHARBE (Green Law Avocat)
