Les moulins fondés en titre victimes de la continuité écologique

Par Maîtres David DEHARBE, Avocat gérant et Alix-Anne SAURET, Avocate collaboratrice (Green Law Avocats)

Dans un arrêt remarquable du 28 juillet 2022, le Conseil d’État a procédé à un revirement jurisprudentiel en affirmant l’inconventionnalité des dispositions de l’article L.214-18 du code de l’environnement exemptant les exploitants de moulins fondés en titre de mettre leur ouvrage en conformité avec les obligations relatives à la continuité écologique (CE, 28 juillet 2022, 443911, téléchargeable ci-dessus).

En l’espèce, la société CENTRALE MOULIN NEUF sollicitait du tribunal administratif de Limoges qu’il annule l’arrêté par lequel le Préfet de l’Indre avait fixé des prescriptions complémentaires à l’autorisation d’exploiter l’énergie hydroélectrique qui lui avait été délivrée pour l’exploitation du barrage du Moulin Neuf, lequel bénéficiait d’un droit fondé en titre.

Ces prescriptions avaient précisément pour objet de permettre la restauration de la continuité écologique du cours d’eau sur lequel la centrale était installée.

Pour rappel, les dispositions de l’article L.214-17 du code de l’environnement imposent aux Préfets coordonnateurs de bassins de fixer deux listes de cours d’eau :

– Une « liste 1 » qui vise les cours d’eau sur lesquels aucun obstacle à la continuité écologique ne peut être créé ;

– Une « liste 2 » qui fixe les cours d’eau ou parties de cours d’eau qui peuvent accueillir de nouveaux ouvrages à condition d’assurer, au moyen de prescriptions adaptées, la continuité écologique et le transport des sédiments.

Toutefois, les dispositions de l’article L.214-18-1 du code de l’environnement ménageaient une exemption pour les moulins fondés en titre situés sur des cours d’eau classés en « liste 2 » :

« Les moulins à eau équipés par leurs propriétaires, par des tiers délégués ou par des collectivités territoriales pour produire de l’électricité, régulièrement installés sur les cours d’eau, parties de cours d’eau ou canaux mentionnés au 2° du I de l’article L. 214-17, ne sont pas soumis aux règles définies par l’autorité administrative mentionnées au même 2°. Le présent article ne s’applique qu’aux moulins existant à la date de publication de la loi n° 2017-227 du 24 février 2017 ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité et n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d’électricité et de gaz et aux énergies renouvelables ».

Par un arrêt du 31 mai 2021, le Conseil d’État avait d’ailleurs expressément admis l’exonération pour les ouvrages fondés en titre situés sur des cours d’eau inscrits en liste 2 de satisfaire aux obligations relatives à la restauration de la continuité écologique en se fondant sur l’analyse des travaux parlementaires (CE, 31 mai 2021, n°433043).

« Il résulte des dispositions de l’article L. 214-18-1 du code de l’environnement, telles qu’éclairées par les travaux préparatoires relatifs à la loi du 24 février 2017, qu’afin de préserver le patrimoine hydraulique que constituent les moulins à eau, le législateur a entendu exonérer l’ensemble des ouvrages pouvant recevoir cette qualification et bénéficiant d’un droit de prise d’eau fondé en titre ou d’une autorisation d’exploitation à la date de publication de la loi, des obligations mentionnées au 2° du I de l’article L. 214-17 du même code destinées à assurer la continuité écologique des cours d’eau. Les dispositions de l’article L. 214-18-1 du code de l’environnement ne peuvent ainsi être interprétées comme limitant le bénéfice de cette exonération aux seuls moulins hydrauliques mis en conformité avec ces obligations ou avec les obligations applicables antérieurement ayant le même objet. »

Surtout, par une décision du 13 mai 2022, le Conseil constitutionnel avait expressément reconnu la constitutionnalité des dispositions de l’article L.214-18-1 du code de l’environnement, en se fondant notamment sur le fait que :

– cette dérogation ne valait que pour les seuls ouvrages régulièrement installés et situés sur les cours d’eau inscrits en « liste 2 » ;

– qu’en adoptant ces dispositions, le législateur avait poursuivi un intérêt général en conciliant à la fois la nécessité de préserver le patrimoine hydraulique français tout en favorisant la production d’énergie d’origine renouvelable (Cons. const., n° 2022-991 QPC, 13 mai 2022).

C’est dans ce contexte jurisprudentiel fourni que le Conseil d’État analyse la conventionnalité des dispositions de l’article L.214-18-1 du code de l’environnement au regard de la directive cadre européenne du 23 octobre 2000 n°2000/60/CE établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau (JOUE L 327, 22.12.2000, p. 1–73) et du règlement européen n°1100/2007 du 18 septembre 2007 instituant des mesures de reconstitution du stock d’anguilles européennes (JOUE, L 248, 22.9.2007, p. 17–23).

D’abord, il rappelle que la directive cadre du 23 octobre 2000 fixe les objectifs environnementaux de la politique communautaire dans le domaine de de l’eau. Précisément, aux termes de l’article 4, les États membres doivent parvenir à atteindre un « bon état » des eaux de surface au plus tard quinze ans après l’entrée en vigueur de la directive.

Il relève en outre que l’annexe V de la directive qualifie la continuité écologique « comme l’un des principaux éléments de qualité permettant d’apprécier l’état des eaux de surface » et précise qu’un très bon état est caractérisé par une continuité « qui n’est pas perturbée par des activités anthropogéniques et permet une migration non perturbée des organismes aquatiques et des transports de sédiments ».

Ensuite, il rappelle qu’il ressort des dispositions de l’article L.214-18-1 du code de l’environnement telles qu’éclairées par les travaux parlementaires que les « exploitants d’ouvrages régulièrement installés » disposent d’un délai de 5 ans à compter de la publication de la liste des cours d’eau classés en « liste 2 » pour se soumettre aux obligations de restauration de la continuité écologique des cours d’eau.

Il précise encore qu’en application des dispositions de l’article L.214-17 III du même code, ces obligations de restauration de la continuité écologique s’appliquent à l’issue d’un délai de cinq ans à compter de la publication de la « liste 2 », aux ouvrages existants régulièrement installés.

De manière surprenante, le Conseil d’État relève que ce délai de cinq ans n’est pas ouvert aux exploitants d’ouvrages antérieurement soumis à une obligation de mise en conformité, ceux-ci ne pouvant être regardés comme des ouvrages « régulièrement installés » au sens des dispositions précitées.

Enfin, le Conseil d’État considère que les dispositions de l’article L.214-18-1 du code de l’environnement, en ce qu’elles portent une dérogation à l’obligation de restaurer la continuité écologique des cours d’eau, méconnaissent tant les objectifs de la directive du 23 octobre 2000 (JOUE L 327, 22.12.2000, p. 1–73) que ceux du règlement du 18 septembre 2007 (JOUE, L 248, 22.9.2007, p. 17–23).

C’est sur la base de ces constats que la Haute juridiction conclut- après avoir rappelé que la hiérarchie des normes applicable en droit français doit conduire, en application de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, à faire primer le droit de l’UE sur le droit interne à l’inconventionnalité de la dérogation posée à l’article L.214-18-1 du code de l’environnement.

« Si la société requérante tente de se prévaloir des dispositions de l’article L. 214-18-1 du code de l’environnement pour soutenir qu’aucune obligation résultant du 2° du I de l’article 214-17-1 du même code ne peut être imposée à son installation, ces dispositions, en tant qu’elles exonèrent les moulins à eau existant à la date de publication de la loi du 24 février 2017 des obligations mentionnées au 2° du I de l’article L. 214-17 du code de l’environnement, indépendamment de leur incidence sur la continuité écologique des cours d’eau concernés et de leur capacité à affecter les mouvements migratoires des anguilles, méconnaissent les objectifs de la directive du 23 octobre 2000 ainsi que le règlement du 18 septembre 2007. Par suite, eu égard aux exigences inhérentes à la hiérarchie des normes dans l’ordre juridique interne telles qu’elles découlent de l’article 55 de la Constitution, il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire de s’abstenir d’adopter les mesures réglementaires destinées à permettre la mise en œuvre de ces dispositions et, le cas échéant, aux autorités administratives nationales, sous le contrôle du juge, de donner instruction à leurs services de n’en point faire application tant que ces dispositions n’ont pas été modifiées. Il suit de là que la requérante n’est pas fondée à se prévaloir de ces dispositions exonératoires et que le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions par l’arrêté attaqué ne peut être qu’écarté » (CE, 28 juillet 2022, 443911, téléchargeable ci-dessus).

Désormais, les exploitants de moulins fondés en titre situés sur des cours d’eau inscrits en « liste 2 » ne pourront donc plus échapper à l’obligation de mise en conformité de leur ouvrage pour assurer la continuité écologique du cours d’eau.