Les éoliennes et la L.P.O. : le contentieux sans le discernement ?

Les éoliennes et la L.P.O. : le contentieux sans le discernement ?

Le 24 décembre 2008, le préfet de l’Aude a délivré à trois sociétés distinctes trois permis de construire pour trois parcs éoliens comportant chacun cinq éoliennes et un poste de transformation. L’association « Ligue de Protection des Oiseaux », délégation de l’Aude (LPO Aude), a saisi le tribunal administratif de Montpellier d’une demande d’annulation de ces permis de construire qui, par un jugement du 22 novembre 2012, n°0902691, a annulé lesdits permis. Les sociétés dont les permis de construire des parcs éoliens ont été annulés ont alors interjeté appel du jugement. La cour administrative d’appel de Marseille a rendu son arrêt le 28 novembre 2014 (CAA Marseille, 28 novembre 2014, n°13MA00344). Aux termes de cette décision, la Cour a, dans un premier temps, annulé le jugement du tribunal administratif de Montpellier pour méconnaissance du principe du contradictoire (I). Puis, dans un second temps, elle a fait usage de son pouvoir d’évocation mais a, tout de même, annulé les trois permis de construire litigieux. Deux motifs d’annulation des permis de construire ont été relevés par la Cour : en premier lieu, une insuffisance de l’étude d’impact  dans ses volets ornithologiques et chiroptérologique (II), et, d’autre part, une erreur manifeste d’appréciation commise par le Préfet au regard des dispositions de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme quant à la perturbation d’un radar météorologique par les éoliennes. Mais ce dernier moyen n’est-il pas aux antipodes de l’objet associatif de la LPO ? (III) I. L’annulation du jugement pour méconnaissance du principe du contradictoire Par une lettre du 31 octobre 2012, le président de la première chambre du tribunal administratif de Montpellier a indiqué aux parties, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le tribunal était susceptible de relever d’office le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir de la Ligue de protection des oiseaux, délégation de l’Aude. En réponse à cette lettre, la LPO Aude, a produit, par un mémoire enregistré le 5 novembre 2012, l’agrément préfectoral dont elle bénéficie pour engager des instances devant les juridictions administratives pour tout litige se rapportant à la protection de la nature et de l’environnement. Ce mémoire n’a toutefois pas été transmis aux parties adverses qui ont, en appel, invoqué une méconnaissance du principe du contradictoire. En effet, aux termes de l’article L. 5 du code de justice administrative : « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence. » Aux termes de l’article R. 611-1 du même code : « […] La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s’ils contiennent des éléments nouveaux. » La Cour a commencé par préciser que « certes, le tribunal ne s’est pas prononcé expressément sur la recevabilité de la demande de première instance, puisqu’aucune fin de non-recevoir n’avait été soulevée par les parties ». Néanmoins, elle a considéré que « ce mémoire du 5 novembre 2012 a été susceptible d’avoir une incidence sur l’appréciation par le tribunal de l’intérêt à agir de la demanderesse en première instance ». Ainsi, « en s’abstenant de communiquer aux autres parties ce mémoire, le tribunal administratif de Montpellier a méconnu la règle du caractère contradictoire de la procédure ». La Cour a donc annulé le jugement. Cette position est particulièrement stricte en ce qui concerne le caractère contradictoire de la procédure : – D’une part, la LPO Aude n’avait peut-être pas fourni son agrément préfectoral mais elle avait produit ses statuts dès l’introduction de sa demande. Il existait donc des éléments de nature à démontrer l’intérêt à agir de la requérante dès l’introduction de la requête. – D’autre part, le tribunal administratif avait uniquement envisagé de relever d’office le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir mais aucune des parties adverses n’avait soulevé une quelconque fin de non recevoir tiré du défaut d’intérêt pour agir et, ce, même après la lettre du 31 octobre 2012 du président de la première chambre du tribunal administratif de Montpellier. En conséquence, bien qu’il soit exact que la fourniture par la requérante de son agrément a influencé le juge en le conduisant à ne pas relever d’office un défaut d’intérêt à agir, il est sévère, au regard des circonstances de l’espèce, de considérer qu’il s’agissait d’un élément nouveau qui devait être soumis à un débat contradictoire. Après avoir annulé le jugement, la Cour a décidé d’évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la LPO Aude tendant à l’annulation des trois permis de construire. II. L’annulation des permis de construire en raison de l’insuffisance de l’étude d’impact En premier motif d’annulation des permis de construire, la Cour a retenu l’insuffisance de l’étude d’impact. Tout d’abord, la Cour a rappelé le principe selon lequel « les inexactitudes, omissions ou insuffisances d’une étude d’impact ne sont susceptibles de vicier la procédure, et donc d’entraîner l’illégalité de la décision prise au vu de cette étude, que si elles ont pu avoir pour effet de nuire à l’information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l’autorité administrative ». Puis, la Cour a relevé que le site d’implantation des éoliennes présentait une sensibilité particulière notamment en raison de la présence d’un Parc Naturel Régional (PNR), d’une Zone Naturelle d’Intérêt Ecologique, Faunistique et Floristique (ZNIEFF) et d’une Zone Importante pour la Conservation des Oiseaux, ( ZICO) Elle a ensuite rappelé que « le guide sur l’étude d’impact sur l’environnement des parcs éoliens, réalisé par le ministère de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement précise que l’étude de la faune, et notamment de l’avifaune, doit couvrir un cycle biologique représentatif, c’est-à-dire intégrer les saisons optimales d’observation » et a énuméré les saisons optimales d’observation pour chaque type d’oiseaux. S’agissant des chiroptères, elle a…

Parutions de deux analyses par Green Law Avocat dans “Droit de l’environnement”: l’expert en contentieux environnemental et l’annulation d’une ZDE pour détournement de pouvoir

L’équipe de Green Law Avocat a publié deux analyses parues dans la revue Droit de l’environnement en Décembre 2014. A l’occasion d’un colloque organisé par le CERDACC le 20 mai 2014 ayant pour thème “l’expert au banc des accusés”, David DEHARBE est intervenu pour évoquer le sujet de l’expert en contentieux administratif de l’environnement. Les actes du colloque sont publiés dans un Hors-Série spécial en décembre. La mission est quasi vue comme impossible dans des domaines aujourd’hui sensibles (OGM, antennes relais, lignes THT…), car elle implique pour l’expert de se voir, tout d’abord, confier une mission. C’est là un effort que doivent fournir les juristes en environnement : admettre le besoin d’un tiers expert et convaincre le juge administratif de son utilité dans des contentieux où la vérité scientifique n’existe pas. Par ailleurs, la jurisprudence administrative relative aux (feu) Zones de Développement Eolien (ZDE) est l’occasion pour Green Law Avocats de revenir sur le risque juridique caractérisé par le détournement de pouvoir. La Cour administrative d’appel de Douai a en effet annulé un arrêté préfectoral approuvant une ZDE car il était entaché d’un détournement de pouvoir. Une telle décision constitue une intéressante contribution à la théorie du détournement de pouvoir, dont les illustrations demeurent malheureusement rares par rapport à la pratique.

Urbanisme: la notification d’un pourvoi en cassation à l’adresse de l’avocat à la Cour est vue comme respectant l’article R600-1 CU (CE, 15 oct.2014)

Aux termes d’une décision du 15 octobre 2014, le Conseil d’Etat est venu apporter une précision sur la régularité d’une notification de recours réalisée en vertu de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme (Conseil d’État, 1ère et 6ème sous-sections réunies, 15 octobre 2014, n°366065, mentionné dans les tables du Recueil Lebon) Les faits sont les suivants. Le préfet de la région Auvergne a délivré à une société un permis de construire en vue de la réalisation d’un parc éolien. Par un jugement du 27 mars 2012, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a annulé ce permis à la demande plusieurs requérants. Le pétitionnaire a alors fait appel de ce jugement et a obtenu gain de cause en appel. Un pourvoi en cassation a alors été formé à l’encontre de l’arrêt de la Cour administrative d’appel. Devant le Conseil d’Etat, le pétitionnaire du permis de construire opposait une fin de non-recevoir tirée de ce que les requérants ne lui auraient pas régulièrement notifié leur pourvoi. On comprend à la lecture de l’arrêt que les requérants avaient notifié leur pourvoi à l’adresse de leur avocat à la Cour, les ayant représenté en instance d’appel. Il invoquait, à cet effet, les dispositions de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme. Aux termes de cet article, ” En cas (…) de recours contentieux à l’encontre (…) d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir, (…) l’auteur du recours est tenu, à peine d’irrecevabilité, de notifier son recours à l’auteur de la décision et au titulaire de l’autorisation. Cette notification doit également être effectuée dans les mêmes conditions en cas de demande tendant à l’annulation ou à la réformation d’une décision juridictionnelle concernant (…) un permis de construire, d’aménager ou de démolir. (…) / La notification prévue au précédent alinéa doit intervenir par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de quinze jours francs à compter du dépôt (…) du recours. / La notification du recours à l’auteur de la décision et, s’il y a lieu, au titulaire de l’autorisation est réputée accomplie à la date d’envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception. Cette date est établie par le certificat de dépôt de la lettre recommandée auprès des services postaux “. Le Conseil d’Etat a alors rappelé que cette obligation de notification s’appliquait au recours initial mais également à tout recours ultérieur contre une décision juridictionnelle : « ces dispositions font obligation à l’auteur d’un recours contentieux de notifier une copie du texte intégral de son recours à l’auteur et au bénéficiaire du permis attaqué, de même que, ultérieurement, de son recours contre une décision juridictionnelle rejetant tout ou partie des conclusions tendant à l’annulation de cette décision ». Il a ensuite considéré que, qu’il ressortait des pièces de la procédure que les requérants avaient, dans le délai imparti, expédié à la société pétitionnaire, par lettre recommandée avec accusé de réception, une copie de leur pourvoi contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon à une adresse qui correspondait «  en réalité non à celle de son siège social mais à celle de son avocat devant la cour ». Bien que la société n’ait pas reçu cette notification en raison du caractère erroné de l’adresse, le Conseil d’Etat a jugé la notification régulière dès lors qu’elle avait été faite à l’adresse figurant dans les visas de l’arrêt attaqué. Cette décision est à rapprocher d’une décision rendue par le Conseil d’Etat le 24 septembre 2014 (Conseil d’État, 10ème / 9ème SSR, 24/09/2014, 351689, mentionné dans les tables du Recueil Lebon). Aux termes de cette seconde décision, le Conseil d’Etat a rappelé que « le but [de l’article R.600-1 du code de l’urbanisme] est d’alerter tant l’auteur d’une décision d’urbanisme que son bénéficiaire de l’existence d’un recours contentieux formé contre cette décision, dès son introduction ». En l’espèce, il a annulé le jugement d’une cour administrative d’appel qui avait considéré que le requérant n’avait pas rempli son obligation de notifier la requête d’appel au détendeur en expédiant celle-ci non pas à l’adresse du pétitionnaire mais à l’adresse de l’architecte à qui le pétitionnaire avait donné mandat jusqu’à la notification de la décision définitive de l’administration. Le Conseil d’Etat a considéré dans cette seconde décision que la Cour avait commis une erreur de droit en considérant que la notification n’avait pas été régulière alors qu’il ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis que l’adresse qui avait été écrite sur la notification était mentionnée sur le permis litigieux comme étant celle à laquelle la bénéficiaire du permis de construire était domiciliée. En conséquence, il résulte de ces deux décisions que si la notification a été faite par erreur à une mauvaise adresse, la notification est regardée comme régulière sur le fondement de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme si l’erreur était légitime et figurait sur les documents officiels (tels que le permis litigieux ou l’arrêt qui est attaqué). L’erreur est considérée comme légitime si elle résulte elle-même d’une erreur commise par la personne dont l’acte est attaqué (administration ou juridiction qui a inscrit une adresse erronée dans la décision attaquée). Si cette position du Conseil d’Etat se comprend au regard de la nature de l’erreur commise par l’auteur de la notification, elle nous semble néanmoins ne pas tout à fait correspondre à l’esprit de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme qui vise, rappelons-le, à « alerter tant l’auteur d’une décision d’urbanisme que son bénéficiaire de l’existence d’un recours contentieux formé contre cette décision, dès son introduction ».

Eoliennes: le permis de construire n’a pas à être précédé d’une autorisation d’occupation du domaine public pour le passage des câbles (CE, 4 juin 2014)

Le Conseil d’Etat vient de trancher récemment (Conseil d’Etat, 4 juin 2014, n°357176) la question de savoir si la délivrance du permis de construire pour un parc éolien est subordonnée à l’obtention préalable d’une autorisation d’occupation du domaine public pour le passage des câbles électriques nécessaires au raccordement au réseau des éoliennes. Cette question était d’importance car les règles auparavant applicables prévoyaient que le demandeur au permis devait disposer d’un “titre l’habilitant à construire”, ce qui pouvait être de nature à rendre nécessaire une AOT ou une COT lorsque le domaine public était concerné par la construction. Toute la question demeurait de savoir si le réseau de câbles était inclus dans la construction, ce d’autant qu’en l’espèce, ce n’était même pas le réseau privé (éoliennes-poste de livraison) mais le réseau géré par le gestionnaire (poste de livraison/poste source) qui était en cause. La réponse pourrait apparaître comme frappée du bon sens (la construction ne porte que sur le parc éolien) mais pourtant, cette question restait en suspend, tant que deux jurisprudences s’opposaient: l’arrêt rendu en appel dans l’affaire finalement tranchée par le Conseil d’Etat (CAA Douai, 23 déc. 2011, n°10DA00973) et un jugement du Tribunal administratif de Lille (TA Lille, 4 oct. 2012, n° 0907032). En l’espèce, une association cherchait à obtenir l’annulation d’un permis de construire accordé à un opérateur pour la construction d’un parc éolien. Au soutien de sa demande, l’association soutenait que l’enfouissement des câbles électriques reliant le poste de livraison du parc éolien au poste source du réseau de distribution d’électricité nécessitait une occupation des ouvrages du réseau public de distribution implantés sur le domaine public. Elle estimait que le pétitionnaire devait joindre à sa demande de permis de construire la preuve de la délivrance d’une autorisation d’occupation du domaine public. Lors de l’audience, les conclusions du Rapporteur public avaient été accueillies avec une grande surprise et la formation de jugement de la Cour administrative d’appel de Douai avait estimé que le parc éolien et les câbles formaient un tout : « L’enfouissement des câbles électriques reliant le poste de livraison aux postes sources nécessite une occupation des ouvrages du réseau public de distribution d’électricité implantés sur le domaine public ; que le pétitionnaire du permis litigieux ne justifie pas de la délivrance, par la commune ou par le gestionnaire du réseau de transport d’électricité, d’une autorisation d’occupation du domaine public à cette fin ; que dans ces conditions [le pétitionnaire] ne peut être regardée comme disposant d’un titre l’habilitant à construire ». L’année suivante, le Tribunal administratif de Lille (TA Lille, 4 oct. 2012, n° 0907032) avait rendu un jugement contradictoire. Le Conseil d’Etat clarifie donc cette question en considérant : « qu’il résulte toutefois des articles 14 et 18, alors applicables, de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité que le raccordement des ouvrages de production d’électricité au réseau public de transport d’électricité ainsi qu’aux réseaux publics de distribution d’électricité incombe aux gestionnaires de ces réseaux ; qu’ainsi, le raccordement, à partir de son poste de livraison, d’une installation de production d’électricité au réseau électrique se rattache à une opération distincte de la construction de cette installation et est sans rapport avec la procédure de délivrance du permis de construire l’autorisant ; que la délivrance de ce permis n’est donc pas subordonnée, hors l’hypothèse où l’installation serait elle-même implantée, en tout ou en partie, sur le domaine public, à l’obtention préalable d’une autorisation d’occupation du domaine public ». La construction de l’installation éolienne et son raccordement au réseau électrique sont deux opérations distinctes. La délivrance du permis de construire n’est donc pas subordonnée à l’obtention préalable d’une autorisation du domaine public. Rappelons que cet arrêt est rendu sous le régime antérieur relatif au titre habilitant à construire. Aujourd’hui, l’article R431-13 du code de l’urbanisme règle cette question, puisqu’il prévoit « Lorsque le projet de construction porte sur une dépendance du domaine public, le dossier joint à la demande de permis de construire comporte une pièce exprimant l’accord du gestionnaire du domaine pour engager la procédure d’autorisation d’occupation temporaire du domaine public ». Il ne sera donc désormais nécessaire de joindre au dossier de permis de construire éolien une pièce attestant de l’accord du gestionnaire du domaine public pour engager la procédure d’autorisation d’occupation temporaire du domaine public que pour autant que le parc lui même est lui même implanté sur une telle parcelle (dans cette hypothèse, ce n’est pas l’autorisation d’occupation du domaine public qui est requise, mais uniquement l’accord du gestionnaire pour engager la procédure d’autorisation). Si le parc n’est pas implanté sur du domaine public, la construction ne sera pas assujettie à la production de l’accord du gestionnaire, même si le parc nécessite bien évidemment un raccordement au RPD. Camille Colas Green Law Avocat  

Eoliennes/radar météo: le juge administratif annule des refus de permis, faute d’enjeu pour la sécurité publique (TA Amiens, 18 février 2014)

Le Tribunal administratif d’Amiens vient de rendre sa décision quant à la compatibilité d’éoliennes avec un radar météorologique de bande C en zone de coordination et ceci après expertise. Cette décision attendue par les opérateurs ne déçoit pas : elle annule des refus de permis de construire pour des machines situées à 16km du radar d’Avesnes s/ Helpe (TA Amiens, 18 février 2014, « Ecotera c/ Préfet de Région Picardie », jurisprudence cabinet: jugement BTN 18.02.14). Notre analyse synthétique est publiée par le site spécialisé actu-environnement. De manière plus approfondie, il est nécessaire de mettre en perspective les deux considérants essentiels du jugement en question. A l’aune d’une démocratie des risques très exigeante avec la participation du public et d’une démarche préventive n’hésitant plus à se saisir des situations de précaution, le juge administratif ne peut demeurer béat face aux avis techniques des services et autres établissements publics qui se réclament de la sécurité publique dans le cadre de procédures d’autorisation préalables. Il y a certes un dilemme pour le juge administratif : d’un côté il ne peut ignorer que les avis techniques servent d’appui à la décision administrative et la fondent en scientificité, de l’autre il ne peut renoncer à s’assurer de la matérialité des faits, ce qui est exigible même d’un contrôle juridictionnel restreint sur la décision attaquée. Subrepticement, ces avis techniques sont dès lors acceptés par le juge administratif comme des données faisant foi, jusqu’à preuve du contraire. Or, même si traditionnellement les juridictions administratives s’avèrent naturellement perméables aux argumentaires de l’Etat se réclamant de la sécurité publique, le Tribunal administratif d’Amiens vient de donner raison à un opérateur éolien contestant les thèses de l’établissement public Météo-France quant à la perturbation par les aérogénérateurs des radars météorologiques et aux enjeux de sécurité civile. Avec son jugement Sté Ecotera /Préfet de Région Picardie (n°0903355-4), lu le 18 février 2014, le juge administratif dévoile au grand jour la véritable comédie jouée par Météo-France à l’autorité de police en charge de la délivrance des permis de construire, pour faire systématiquement interdire par les préfets tout développement éolien dans les zones dites « de coordination » autour de ses radars. Cette zone de coordination a jusqu’ici été imposée aux demandes de permis de construire avec pour seule base légale l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme sachant que cette disposition interdit la délivrance du permis portant atteinte à la sécurité publique. Or pour fonder en scientificité le risque de perturbation et l’évaluer, Météo-France fait reposer ses avis défavorables sur le rapport de la commission consultative de la compatibilité électromagnétique de l’Agence nationale des fréquences (ANFR) en date du 19 septembre 2005, dit « rapport CCE5 n°1 » et sur le guide relatif à la problématique de la perturbation du fonctionnement des radars par les éoliennes, élaboré par la même commission consultative de la compatibilité électromagnétique le 3 juillet 2007. Aux termes de ce que le juge administratif avait fini par qualifier de « données acquises de la science », il est ainsi considéré que l’implantation, d’éoliennes dans un rayon de 20 kilomètres autour d’un radar météorologique fonctionnant en fréquence « bande C », est susceptible de perturber le fonctionnement de ce dernier par le blocage de son faisceau, par des échos fixes ou par la création, en raison de la rotation des pales, de zones d’échos parasites au sein desquelles les données recueillies par « mode Doppler » sont inexploitables. En conséquence, il est « recommandé » : –        D’une part, de n’implanter aucune éolienne à moins de 5 kilomètres d’un tel radar et de subordonner leur installation, dans un rayon d’éloignement de 5 à 20 kilomètres, dite distance de coordination, â des conditions relatives à leurs caractéristiques techniques, et notamment leur «surface équivalent radar» (SER), à leur visibilité avec le radar, ainsi qu’à leur nombre et leur disposition ; –        D’autre part, s’agissant des risques de création d’échos parasites affectant les données recueillies par mode Doppler, ces conditions sont destinées à ce que l’exploitant du radar puisse s’assurer que la taille de la zone de perturbation engendrée par les éoliennes ne soit pas supérieure, dans sa plus grande dimension, à 10 kilomètres. Guidé par la volonté de mettre à bonne distance de leurs radars les éoliennes par précaution commerciale, dans une logique de R&D et avec « toujours un temps d’avance », la stratégie de l’établissement public était simple : il rendait des avis défavorables en zone de coordination sur la base d’une perturbation exagérée des radars météorologiques et dont les conséquences pour les missions de sécurité civile étaient tout simplement postulées. Englué dans cette stratégie systématisée par Météo-France, l’Etat a fini par se faire prendre en flagrant délit d’exagération de la perturbation quand le juge a décidé d’en passer par une expertise judiciaire. Ladite expertise ruine les thèses de Météo-France, tant au regard de l’évaluation de la perturbation (1) que sur le terrain de ses impacts sur la sécurité civile (2). La relativité de la perturbation révélée en expertise par les productions de Météo-France Le jugement du Tribunal administratif d’Amiens se réclame d’abord d’une expertise qui semble relativiser en fait l’appréciation par Météo-France de la zone d’impact Doppler : « Considérant d’une part, que le projet de parc présenté par la société Ecotera au préfet de l’Aisne est constitué de six éoliennes, d’une hauteur de 150 mètres chacune et comprenant des pales d’une longueur de 50 mètres, dont la plus proche se situe à 16,3 kilomètres du radar d’Avesnes, soit, dans la zone dite de coordination sus décrite ; qu’il ne se situe à proximité d’aucun autre parc autorisé dans la zone de coordination de 20 kilomètres autour de ce radar, en sorte que sa zone d’impact, même calculée sur le fondement d’une surface équivalent radar de 200 m2 ne se superpose à aucune autre ; que la plus grande dimension de cette zone d’impact, calculée par Météo France sur le fondement de cette surface, est égale à 11,9 km, soit un dépassement limité de la dimension maximale de 10 km recommandée par l’ANFR ; que ce projet respectait par ailleurs les huit autres points d’analyse des projets éoliens,…