Le classement ICPE des éoliennes par la loi, un obstacle juridique insurmontable !

Par une décision (CE, 16.04.12 rejet QPC éolienne ICPE, n°353577, 353565) en date du 16 avril 2012, le Conseil d’Etat a rejeté comme n’étant pas « sérieuse » une Question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité à la Constitution des dispositions de l’article L.553-1 du code de l’environnement. Cette disposition, issue de la loi Grenelle II,  prévoit que les éoliennes industrielles sont soumises à autorisation au titre de la  de la police des ICPE. La Haute juridiction refuse le renvoi au Conseil constitutionnel en considérant que la QPC n’est pas sérieuse.  Pour le Conseil d’Etat le classement législatif des éoliennes ne participe ni d’une inégalité de traitement proscrite par l’article 6 de la DDHC ni, « en tout état de cause », d’une méconnaissance du principe de promotion du développement durable énoncé à l’article 6 de la Charte de l’environnement. En effet le Conseil suit son rapporteur public en considérant que « les obligations qui résultent de la soumission des éoliennes terrestres au régime des installations classées ne peuvent être regardées comme un frein au développement des énergies renouvelables ». Au surplus, pour les membres du Palais royal, « le respect de l’exigence constitutionnelle de transposition des directives ne relev[ant] pas des droits et libertés que la constitution garantit » (sur cette solution : décision n° 2010-605 DC du 12 main 2010, cons. 19), la QPC ne pouvait être posée par référence à la directive n°2008/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009, même si cette directive recommande que les procédures administratives permettant l’exploitation des installations produisant de l’énergie à partir d’une source renouvelable soit simplifiées et accélérées. Cette motivation appelle au moins deux remarques. Le cas des éoliennes off shore. Sur la rupture d’égalité, on peut entendre les arguments du Conseil d’Etat quant à la comparaison entre les EnR. En revanche on a un peu de mal à suivre la décision sur la vision qu’elle donne des éoliennes off shore. – D’abord l’éolienne off shore, pour être soumise à autorisation (en particulier d’occupation du domaine), ne voit nullement son « exploitation », objet même du régime ICPE, encadrée. – Ensuite, les risques existent d’autant plus en mer pour certains des intérêts visés à l’article L. 511-1 du code de l’environnement que contrairement aux éoliennes terrestres qui ont été mises à bonne distance des habitations (500 mètres), rien n’est prévu pour la navigation ou les radars maritimes (question dont se saisit le régime ICPE terrestre). – De surcroit, on ajoutera que les éoliennes off shore sont soumises à étude d’impact mais pas de dangers. On mesure ici une fragilité  certaine de la motivation de la décision du Conseil. Ce d’autant que devant le Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques, l’un de ses éminents membres, François Barthelemy, disait avoir « le sentiment que l’erreur commise pour les éoliennes terrestres il y a treize ans se reproduit avec les éoliennes maritimes . Il rappelait que le 9 septembre 1999, il avait rédigé une note sur le classement des éoliennes à l’intention de Monsieur Besson. A l’époque, sa proposition n’a pas été retenue. Au final, un système qui avait tous les inconvénients du dispositif prévu pour les installations classées (enquête publique…) sans en conserver l’avantage principal, à savoir la délivrance d’une autorisation qui résulte d’un arbitrage entre un intérêt économique et la protection de l’environnement, a été mis en place pour les éoliennes terrestres. Il faisait remarquer que pour les éoliennes maritimes, la procédure d’occupation du domaine publique maritime n’est pas adaptée aux problèmes rencontrés. En effet, les éoliennes en milieu maritime poseront des problèmes esthétiques et gêneront la navigation de plaisance ou la pêche » (séance du 31 mai 2011 : http://www.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/CR_CSPRT31052011_CR_4-approuv_MEMBRES_val.pdf). Finalement l’on ne peut manquer d’avoir le sentiment que les membres du Palais Royal valident ici les choix du gouvernement : l’éolienne serait bien mieux gérée par quelques consortiums en mer que par de multiples opérateurs sur terre, au point que l’on n’aurait plus besoin de leur imposer un quelconque contrôle administratif …   Le classement ICPE ne serait pas un frein au développement des Enr. La décision semble oublier l’essentiel : l’inutilité du classement dès lors que les éoliennes étaient déjà soumises à étude d’impact, à enquête publique, à une jurisprudence fine sur leur intégration paysagère et sécurisée sur la base des articles article R. 111-21 et R. 111-2 du code de l’urbanisme. Pourquoi imposer un suivi d’exploitation alors que l’éolienne n’implique  pourtant aucune production industrielle ? Pourquoi imposer une étude de dangers que le Ministère de l’Ecologie dans ses écritures conçoit d’ailleurs comme pouvant être standardisée ? L’on sait que le législateur a déjà adopté la seule mesure de précaution qui pouvait s’imposer, et qui est elle-même déjà fort contraignante : éloigner les parcs éoliens à plus de 500 mètres des premières habitations, afin que les riverains ne soient définitivement plus gênés par le prétendu bruit généré par les éoliennes. Et dire que le classement est sans conséquence alors que le permis de construire est toujours exigible est tout simplement contredire (certes avec autorité !) l’évidence. D’ailleurs c’est tellement vrai que depuis la simple annonce du classement le nombre de machine installées sur une année s’effondre de 37%, pour freiner d’autant le développement éolien en 2011… Et que l’on ne vienne pas affirmer que l’autorisation ICPE sécurise le parc éolien. Tout au contraire, dès lors que les droits des tiers sont réservés pour le contentieux civil du voisinage, que les tiers auront deux autorisations à attaquer (le PC et celle ICPE) et qu’ils pourront encore faire déclencher des contrôles en cours d’exploitation. De même il n’a échappé à personne que le régime de l’autorisation a été l’occasion d’imposer des règles en matière d’éloignement des radars à la scientificité douteuse mais qui fondent désormais en droit la position de l’Etat. Et que dire du délai de recours qui passe à six au lieu des trois mois en matière de permis (si l’on compte le délai de retrait) ! Demeure néanmoins un espoir. Si le conseil d’Etat a pu neutraliser sur le terrain de la QPC les questions qui fâchent, le recours en annulation contre…

ICPE: modification de la nomenclature (déchets,compostage, produits alimentaires, OGM)

La nomenclature des installations classées a été modifiée de de façon importante par un décret du 20 mars 2012 (décret 2012-384 du 20 mars 2012). Quatre nouvelles rubriques sont créées: – N°1132: “Toxiques présentant des risques d’effets graves pour la santé en cas d’exposition prolongée (fabrication industrielle, emploi ou stockage de substances et mélanges)” – N°2960: “Captage de flux de CO2 provenant d’installations classées soumises à autorisation en vue de leur stockage géologique ou captant annuellement une quantité de CO2 égale ou supérieure à 1,5 Mt” – N°2970: “Stockage géologique de dioxyde de carbone à des fins de lutte contre le réchauffement climatique, y compris les installations de surface nécessaires à son fonctionnement, à l’exclusion de celles déjà visées par d’autres rubriques de la nomenclature” – N°3642: “Traitement et transformation, à l’exclusion du seul conditionnement des matières premières ci-après, qu’elles aient été ou non préalablement transformées, en vue de la fabrication de produits alimentaires ou d’aliments pour animaux issus : – Uniquement de matières premières animales (autre que le lait exclusivement), avec une capacité de production supérieure à 75 t de produits finis par jour; – Uniquement de matières premières végétales, avec une capacité de production supérieure à 300 t de produits finis par jour ou 600 t par jour lorsque l’installation fonctionne pendant une durée maximale de 90 jours consécutifs en un an; -Matières premières animales et végétales, aussi bien en produits combinés qu’en produits séparés, avec une capacité de production, exprimée en tonnes de produits finis par jour, supérieure à un certain seuil fixé par le décret”.   Par ailleurs, sept rubriques existantes sont modifiées, touchant notamment les OGM et les installations de déchets (N°s 1523, 2221, 2680, 2710, 2711, et 2780). On notera la modification de la rubrique n°2680, opérant un nouveau classement des OGM à la suite de la Loi OGM du 25 juin 2008. En outre, les rubriques 2710 et 2711 relatives aux installations de collecte de déchets apportés par le producteur initial de ces déchets, et aux installations de transit, regroupement et tri de DEEE sont elles aussi modifiées. Le classemetn en rubrique 2710 se fait dorénavant en foction de la quantité ou le voulume de déchets présents, et non plus en fonction de la surface. La rubrique mentionne dorénavant les installations de “tri de DEEE”, ce qui n’inclut plus  le désassemblage et la remise en état. Alors que la circulaire du 24 décembre 2010 englobait ces activités dans la rubrique n°2711, il faut dorénavant considérer, compte tenu de la note du Ministère (Note_presentation_public_AMPG_2711_DC) et de la modification subséquente de l’arrêté de prescriptions générales pour les installations soumises à déclaration, que les activités de désassemblage et remise en état des D3E relèvent d’une activité de traitement des déchets dangereux et non dangeruex (2790 et 2791). Les installations de compostage relevant de la rubrique 2780 (“Installations de compostage de déchets non dangereux ou de matière végétale, ayant, le cas échéant, subi une étape de méthanisation“)  pourront être soumises à enregistrement pour le composage de matière végétale ou déchets végétaux (2780-1), ayant une quantité de déchets traitées entre 30T/jour et 50T/jour. Enfin, la rubrique n°2221, relative à la “préparation ou conservation de produits alimentaires d’origine animale, par découpage, cuisson, appertisation, surgélation, congélation, lyophilisation, déshydratation, salage, séchage, saurage, enfumage, etc., à l’exclusion des produits issus du lait et des corps gras, mais y compris les aliments pour les animaux de compagnie” est subdivisée en deux sous rubriques, et introdusiant notamment le régime de l’enregistrement (2221-B), ce qui pourrait concerner  environ 1200 installations.    

L’inscription d’un immeuble au titre des monuments historiques ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété

La question prioritaire de constitutionnalité   Le Conseil d’Etat avait, par décision en date du 17 octobre 2011 (CE, ss section 6 et 1, 17 oct.2011, n°351010 : Juris-Data n°2011-022780), jugé que le moyen tiré de ce que le régime de l’inscription au titre des monuments historiques  tel que défini par les articles L. 621-25 et suivants du Code du patrimoine porterait atteinte  aux droits et libertés garantis par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, notamment en son article 2, présentait un caractère sérieux.    En conséquence, il avait soumis la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le requérant, au soutien de sa demande en annulation d’un arrêt préfectoral portant inscription au titre des monuments historiques d’un certain nombre d’éléments de l’ensemble immobilier dont il est propriétaire, au Conseil constitutionnel.    Celui-ci vient de se prononcer sur l’interrogation posée aux termes d’une décision du 16 décembre 2011 (Décision n°2011-207 du 16 décembre 2011, publiée au JO du 17 décembre 2011).    Le requérant soulevait notamment l’inconstitutionnalité du dispositif d’inscription d’un immeuble au titre des monuments historiques eu égard aux articles 2 et 17 de la DDHC, en raison de l’atteinte à la propriété que celui-ci constitue et de l’absence de garanties suffisantes pour le propriétaire, tant au niveau financier que s’agissant de la possibilité de formuler des observations relatives à la décision de classement.    Le Conseil constitutionnel écarte l’ensemble des arguments avancés et déclare les articles L. 621-5, L. 621-27, al 1 et 2 et L. 621-29 du Code du patrimoine conformes à la Constitution.  Aucune privation mais une atteinte au droit de propriété   A ce titre, il juge que l’article 17 de la DDHC disposant « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité » ne trouve pas à s’appliquer, l’inscription au titre des monuments historiques n’entraînant aucune privation du droit de propriété.    Le Conseil constitutionnel précise néanmoins que même en l’absence de privation du droit de propriété, l’article 2 de la DDHC exige néanmoins que les limites apportées à l’exercice de ce droit doivent être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi.    Il reconnaît donc l’atteinte au droit de propriété générée par une décision d’inscription au titre des monuments historiques, ce qui ne fut pas toujours acquis par le Conseil d’Etat.    En effet, la Haute Juridiction administrative avait, dans un premier temps, considéré que l’inscription ne portait pas atteinte au droit de propriété (CE, 30 juillet 1997, consorts Habrekorn : Rec. CE, 97, p. 945) avant de retenir par la suite à une position plus acceptable, considérant que la décision d’inscription avait pour effet, en elle-même, de limiter l’exercice du droit de propriété (CE, 8 juillet 2009, n°308778, Valette et a : Juris-Data n°2009-005315).  Un motif d’intérêt général, une atteinte proportionnée et pas de rupture d’égalité   Comme toujours en présence d’une atteinte à un droit garanti, le Conseil constitutionnel s’attache à vérifier que celle-ci est gouvernée par un motif d’intérêt général, qu’elle apparaît proportionnée au but recherché et qu’elle n’entraîne aucune rupture d’égalité devant les charges publiques.    Or, il considère que l’inscription au titre des monuments historiques intervient en raison de la nécessaire préservation d’un patrimoine historique et artistique qui correspond bien à un motif d’intérêt général.    Par ailleurs, et s’agissant de l’argument avancé tenant à l’insuffisance de garanties pour le propriétaire, en raison de son absence d’information préalable et de son impossibilité à présenter des observations durant la procédure d’inscription, le Conseil constitutionnel relève que la décision de l’autorité administrative peut être contrôlée par le juge de l’excès de pouvoir.    Il souligne également que :  – pour les travaux qui nécessitent une autorisation ou déclaration préalable, la décision d’urbanisme ne peut intervenir sans l’accord de l’autorité administrative chargée des monuments historiques ;  – les travaux, ne relevant pas d’une autorisation ou déclaration préalable en matière d’urbanisme, qui entraînent une modification de l’immeuble inscrit sont simplement soumis à une déclaration préalable 4 mois avant leur réalisation ;  – en cas d’opposition de l’autorité administrative, celle-ci ne peut que diligenter une procédure de classement au titre des monuments historiques ;  – aucun travaux ne peut être imposé par l’administration au propriétaire du bien inscrit ;   – les travaux d’entretien et de réparation ordinaires ne nécessitent aucune formalité ;  – le propriétaire conserve toute latitude pour faire réaliser les travaux par toute entreprise de son choix, sous la seule réserve du respect des prescriptions administratives ;  – le propriétaire peut bénéficier d’une subvention de l’Etat pour le financement des travaux envisagés.    Au vu de ces différents éléments, le Conseil constitutionnel juge donc « que les dispositions contestées ne portent pas aux conditions d’exercice du droit de propriété une atteinte disproportionnée au but recherché ; que cette atteinte ne méconnaît pas l’article 2 de la Déclaration de 1786 ; que ces dispositions ne créent aucune rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ».  Une décision attendue   Cette décision ne surprend guère tant en ce qui concerne sa motivation que sur le principe.    En effet, on considère traditionnellement qu’en raison de l’atteinte limitée de l’inscription au titre des monuments historiques sur le droit de propriété, celle-ci n’est pas susceptible d’indemnisation, contrairement au classement au titre des monuments historiques qui entraîne, quant à lui, des conséquences beaucoup plus importantes en termes de droit à la propriété.    Il n’en reste pas moins que cette solution de principe ne doit pas effacer les nombreuses décisions d’inscription au titre des monuments historiques qui peuvent avoir des effets particulièrement préjudiciables pour les propriétaires.    L’échappatoire : le protocole n°1 de la CEDH    Dans ces hypothèses, il conviendra alors de fonder la demande d’annulation de l’arrêté d’inscription sur la violation notamment de l’article 1 du protocole n°1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme…

Eolien/ICPE : après les décrets, les précisions ministérielles !

Installations classées pour la protection de l’environnement depuis la mi-juillet 2011 (cf. art. 90 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 – art. L. 553-3 du code de l’environnement),  deux décrets en date du 23 août 2011 (décret n° 2011-984 modifiant la nomenclature des installations classées ; décret n° 2011-985 pris pour l’application de l’article L ; 553-3 du code de l’environnement), publiés au JORF du 25 août 2011 et  applicables depuis le 26 août 2011, ont non seulement soumis les éoliennes au régime de l’autorisation  ou, à défaut, de la déclaration  mais encore déterminé les conditions de constitution des garanties financières liées à la mise en service des éoliennes soumises à autorisation (visant à couvrir la défaillance de l’exploitant lors de la remise en état du site). Une nouvelle rubrique a ainsi été introduite à  la  nomenclature ICPE: la rubrique 2980. Sans entrer dans les détails, l’on rappellera que le principe est celui de l’autorisation pour les installations dont les mâts dépassent 50 mètres ou pour les installations  comprenant des aérogénérateurs d’une hauteur évoluant entre 12 et 50 mètres et d’une puissance supérieure ou égale à 20 MW. Le régime de la déclaration vaut, quant à lui, pour les aérogénérateurs dont la hauteur varie entre 12 et 50 mètres et dont la puissance est inférieure à 20 MW (décret n° 2011-984). De nombreuses critiques ont déjà été émises sur ce blog quant à la teneur de ces décrets (D. Debarbe, Classement ICPE des éoliennes : la parution des décrets mais par encore des arrêtés, 25/08/11) ou projets de décrets (D. Deharbe Le classement des éoliennes : l’été sera chaud et venteux, 08/06/2011). Suivant la position officielle du Ministère de l’Ecologie, les nouveaux textes doivent assurer une meilleure lisibilité des procédures et améliorer l’acceptation des éoliennes par les populations locales. Pour ce faire,  les décrets ont rapidement été précisés par des arrêtés ministériels en date du 26 août 2011 (publiés au JORF du 27 août 2011), à savoir :  L’arrêté  du 26 août 2011 relatif aux installations classées relatif aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement (lequel revient sur la règle des 500 mètres d’éloignement pour les constructions à usage d’habitation et celle des 300 mètres d’éloignement de toute installation nucléaire ainsi que sur la nécessité de ne pas perturber le fonctionnement des  installations radars,  de navigation aérienne ou météorologique ) ;  L’arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à déclaration au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement ; L’arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution de garanties financières pour les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent.  Les dispositions en question sont entrées en application dès le 28 août 2011, soit le lendemain de la publication des arrêtés au JORF, pour les demandes d’autorisation, d’extension ou de modification des installations existantes régulières. Néanmoins, pour les installations ayant fait l’objet d’une mise en service industrielle avant le 13 juillet 2011, celles ayant obtenu un permis de construire avant cette même date ainsi que celles pour lesquelles l’arrêté d’ouverture d’enquête publique a été pris avant cette même date,  certaines dispositions relatives au suivi environnemental  de l’installation, aux consignes de sécurité et aux émissions sonores  n’entreront en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2012 ! Enfin, pour boucler le nouveau dispositif juridique « éolien », une circulaire  en date du 29 août 2011 relative aux conséquences et orientations des éoliennes dans le régime des installations classées (NOR : DEVP1119997C) signée du ministre de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement tend à « éclairer » les services de l’Etat dans la mise en oeuvre de cette nouvelle réglementation et procédure  pour l’instruction des dossiers individuels relatifs aux éoliennes terrestres. Après avoir rappelé les enjeux  des arrêtés ministériels – soit la limitation du contentieux contre les autorisations relatives aux champs éoliens ! -, la circulaire énonce les enjeux techniques en cause  (Revus à la baisse pour les services de l’Etat)  dans les domaines suivants :  – La coexistence avec les radars de l’aviation civile, de la Défense ou de Météo-France (instauration de relations directes entre les pétitionnaires et les opérateurs radars) : par exemple, un accord explicite de l’opérateur radar est requis pour obtenir une autorisation ou démarrer l’exploitation d’un parc soumis à déclaration) ;   – Les règles relatives au bruit (avec la simplification de l’étude d’impact) ;  – Les distances d’éloignement des habitations (dont le rappel de la règle des 300 mètres d’éloignement des installations Seveso et des installations nucléaires de base) ;  – Les études de danger (sachant qu’une étude de dangers-type doit  être lancée dès l’automne par le syndicat des énergies renouvelables afin d’alléger la charge d’instruction des inspecteurs des installations classées). Se prévalant des règles  posées au niveau réglementaire national, la circulaire suggère aux représentants de l’Etat dans les départements d’éviter la fixation par arrêtés préfectoraux de prescriptions complémentaires !   Ceci étant,  dans l’attente d’une « doctrine nationale » (dont le contenu ne nous laissera probablement indifférent !), la circulaire insiste immédiatement sur la nécessité, pour les services de l’Etat, de s’assurer du respect, au cas par cas,  du  principe de proportionnalité dans les exigences relatives aux  atteintes aux paysages et à la préservation de la biodiversité, sachant  que les parcs éoliens soumis à autorisation devront faire l’objet d’une première visite d’inspection dans un délai de 6 mois suivant leur mise en service. Au delà de ces rappels, un point particulier est développé dans la circulaire quant à la question de l’articulation  de la nouvelle procédure avec celle du permis de construire.   Pour les projets dispensés de la procédure d’autorisation ou de déclaration pour lesquels une ouverture d’enquête publique a été faite avant…

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