Par David DEHARBE (Green Law Avocats)
Lorsque la dérogation de destruction d’espèce naturelle protégée est sollicitée pour un projet entrant dans le cadre du champ d’application de l’autorisation environnementale, cette dernière tient lieu de la dérogation faune-flore. La demande est alors instruite et délivrée dans les conditions prévues pour l’autorisation environnementale et les dispositions procédurales relatives à la dérogation faune-flore ne sont alors pas applicables (Cf. les art. L. 181-1, L. 181-2, I, 5° et R. 411-6 du code de l’environnement).
S’agissant des parcs éoliens, la Cour administrative d’appel de Nantes (CAA de NANTES, 5ème chambre, 05/03/2019, 17NT02791- 17NT02794, Inédit au recueil Lebon) apporte d’importantes précisions sur le contrôle du juge administratif quant aux conditions auxquelles un parc éolien peut bénéficier d’une telle dérogation (ici sur la base d’un arrêté intervenu avant l’entrée en vigueur de l’autorisation environnementale).
Par arrêté du 4 février 2015, le préfet du Morbihan a accordé à la SAS Les Moulins du Lohan, en application de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, l’autorisation de déroger aux interdictions mentionnées à l’article L. 411-1 du même code de capture, d’enlèvement, de transport, de perturbation intentionnelle, de destruction de spécimens d’espèces protégées et de destruction d’habitats d’espèces protégées, en vue de l’exploitation d’un parc éolien sur le territoire de la commune des Forges.
Saisi par la Société pour la protection des paysages et de l’esthétique de France (SPPEF) et plusieurs riverains du projet éolien, ainsi que par l’association ” Bretagne vivante – SEPNB “, le tribunal administratif de Rennes a, par jugement du 7 juillet 2017 annulé cet arrêté.
En appel le Ministre et l’opérateur éolien obtiennent l’annulation du jugement et le rétablissement en vigueur de l’arrêté de dérogation.
Des dérogations au régime de protection stricte de certaines espèces peuvent être apportées sous certaines conditions :
- il n’existe pas d’autre solution satisfaisante pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l’autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire ; précisons que la possibilité de recourir à une tierce expertise a été introduite par l’article 68 de loi Biodiversité (L. n° 2016-1087 du 8 août 2016) ;
- la dérogation ne doit pas nuire pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ;
Par ailleurs la dérogation doit poursuivre l’un des buts suivants énoncés aux paragraphes a) à e) de l’article L.411-2, 4° du code de l’environnement :
- dans l’intérêt de la protection de la faune et de la flore sauvages et de la conservation des habitats naturels ;
- pour prévenir des dommages importants notamment aux cultures, à l’élevage, aux forêts, aux pêcheries, aux eaux et à d’autres formes de propriété ;
- dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publique ou pour d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ;
- à des fins de recherche et d’éducation, de repeuplement et de réintroduction de ces espèces et pour des opérations de reproduction nécessaires à ces fins, y compris la propagation artificielle des plantes ;
Or dans son arrêt du 3 mars dernier, la CAA de Nantes rappelle « qu’un projet d’aménagement ou de construction d’une personne publique ou privée susceptible d’affecter la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats ne peut être autorisé, à titre dérogatoire, que s’il répond, par sa nature et compte tenu notamment du projet dans lequel il s’inscrit, à une raison impérative d’intérêt public majeur. En présence d’un tel intérêt, le projet ne peut cependant être autorisé, eu égard aux atteintes portées aux espèces protégées appréciées en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, que si, d’une part, il n’existe pas d’autre solution satisfaisante et, d’autre part, cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ».
Ce sont effectivement pour le Conseil d’Etat trois conditions « cumulatives » qui sont ainsi requises (Conseil d’État, 9 oct. 2013, n°366803, Inédit au recueil Lebon ; CE, 6ème et 5ème chambres réunies, 24 juillet 2019, n°414353).
Or s’agissant des aménagements projet travaux ou activités à finalité purement économique, leur demande de dérogation doit en pratique être justifiée par « une raison impérative d’intérêt public majeur » pour laquelle la jurisprudence est extrêmement exigeante quant à cette dernière (le projet de centre commercial et de loisirs dit ” Val Tolosa ” en Haute-Garonne et la création de plus de 1 500 emplois potentiels viennent d’en faire les frais : CE, 6ème et 5ème chambres réunies, 24 juillet 2019, n°414353)
Sachant que selon le juge administratif l’intérêt public qui s’attache à un projet « ne suffit pas » à remplir cette condition du droit communautaire (cf. G. Audrain-Demey, Aménagement et dérogation au statut des espèces protégées : la « raison impérative d’intérêt public majeur » au cœur du contentieux, Dr. env. n° 274, janv. 2019, p. 15) et que rares sont les espèces à retenir la qualification de la « raison impérative » (Pour une extension d’ISDN participant de la continuité du service public CAA Marseille, 7ème ch., 12 juill. 2016, n° 16MA00072 : – Pour le projet d’aéroport de notre Dame des Landes : CAA Nantes, 14 nov. 2016, n° 15NT02386). Ainsi une retenue d’eau, une carrière, un contournement routier, un center parc ne peuvent en tant que tel prétendre à la qualification en l’état de la jurisprudence des juges du fonds.
Au demeurant dans son arrêt du 24 juillet dernier (n°414353), le Conseil d’Etat a pris le soin de préciser que la nature des atteintes et leur compensation ne devait pas peser dans la qualification de la raison impérative d’intérêt public majeur : « En raison du caractère cumulatif des conditions posées à la légalité des dérogations permises par l’article L. 411-2 du code de l’environnement, les motifs par lesquels la cour administrative d’appel a ainsi jugé que l’autorisation attaquée ne répondait pas à une raison impérative d’intérêt public majeur justifient nécessairement, à eux seuls, le dispositif de rejet de l’appel contre le jugement du tribunal administratif qui avait prononcé, pour cette même raison, l’annulation de la décision attaquée. Si la cour a également fondé sa décision sur des motifs tirés de ce la dérogation accordée ne permettait pas le maintien dans un état de conservation favorable des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et ne répondait pas non plus à l’exigence de l’absence de solution alternative satisfaisante, il résulte de ce qui vient d’être dit que de tels motifs ne peuvent qu’être regardés comme surabondants. Par suite, les moyens dirigés contre ces motifs ne sauraient, quel qu’en soit le bien-fondé, entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué ». Cette mise au point du Conseil d’Etat invalide sans doute la thèse d’une mise en balance des conditions cumulatives et la tentation de relativiser l’exigence de la raison impérative au nom d’une atteinte proportionnée aux espèces (cf . ccl Riou sur CAA Douai, 15 oct. 2015, n°14DA02064, RJE, 1/2016, p. 279, cité par G. Audrain-Demey, art. cit. p. 16).
Quoiqu’il en soit, la CAA Nantes dans son arrêt du 3 mars 2019 a pris grand soin de faire une analyse cloisonnée des trois conditions cumulatives :
Pour la première elle juge : « 7. D’une part, le projet litigieux, pour la réalisation duquel le préfet a accordé la dérogation demandée en application de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, consiste en la réalisation d’un parc éolien composé de seize ou dix-sept éoliennes, selon le modèle, d’une puissance totale de plus de 51 MW, dans la zone sud-est de la forêt de Lanouée, sur le territoire de la commune des Forges. Ce projet permet ainsi d’accroître la production d’une énergie renouvelable, conformément aux objectifs affichés, notamment, par l’article 19 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 qui a prévu que, ” Afin de diversifier les sources d’énergie, de réduire le recours aux énergies fossiles émettrices de gaz à effet de serre et de porter à au moins 23 % en 2020 la part des énergies renouvelables dans la consommation d’énergie finale, soit un doublement par rapport à 2005, l’Etat favorisera le développement de l’ensemble des filières d’énergies renouvelables dans des conditions économiquement et écologiquement soutenables “. L’article. L. 100-4 du code de l’énergie issu de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte confirme d’ailleurs cet objectif en prévoyant que : ” I. – La politique énergétique nationale a pour objectifs : 1° De réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et de diviser par quatre les émissions de gaz à effet de serre entre 1990 et 2050. (…) 4° De porter la part des énergies renouvelables à 23 % de la consommation finale brute d’énergie en 2020 et à 32 % de cette consommation en 2030″. En outre, le Conseil européen du 4 février 2011 a souligné la nécessité notamment de développer des sources d’énergie renouvelables en concurrence avec les sources d’énergie traditionnelles. Le projet contribue également à la réduction de l’émission des gaz à effet de serre et à la lutte contre le réchauffement climatique. Par ailleurs, il n’est pas sérieusement contesté que la Bretagne connaît une situation fragile en matière d’approvisionnement électrique, sa faible production en électricité locale ne couvrant que 8 % de ses besoins alors que ceux-ci connaissent une nette augmentation en raison d’une forte croissance démographique. Le pacte électrique signé le 14 décembre 2010 entre l’Etat, le conseil régional de Bretagne, l’agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME), le réseau de transport de l’électricité (RTE) et l’agence nationale de l’habitat (ANAH) fixe ainsi comme objectifs de développer les énergies renouvelables et de sécuriser l’approvisionnement électrique de la Bretagne, par un engagement de porter à 3 600 MW la puissance de la production d’électricité renouvelable d’ici 2020, dont 1 400 MW en 2015. Le parc éolien litigieux, d’une puissance de plus de 51 MW, contribue à la réalisation de cet objectif, en permettant l’approvisionnement en électricité de quelques 50 000 personnes, alors même qu’il émane d’une entreprise privée. Compte tenu de ces éléments, les dérogations litigieuses doivent être regardées comme répondant à des motifs impératifs d’intérêt public majeur ».
Cette motivation extrêmement solide et détaillée peut-elle inspirer en dehors du contexte énergétique et urbanistique de la Bretagne ? D’emblée on pense aux parcs éoliens en mer qui avec leur taille participeront de façon essentielle aux objectifs de la PPE.
Mais quid des autres contextes de l’éolien terrestre ? L’on songe en particulier à la densification de parcs existants, pratique qui a le mérite finalement de concilier les objectifs de la PPE et de respecter la sanctuarisation de certains territoires remarquables. Ces considérations qui mériteront une quantification au cas par cas nous semblent pouvoir remplir l’exigence d’une approche autonome de la qualification de raison impérative d’intérêt public majeur ».
Pour la deuxième condition la CAA de Nantes considère : « 8. D’autre part, il ressort des pièces du dossier, notamment du dossier de demande de dérogation, qui renvoie également à la réponse faite à l’autorité environnementale et des précisions fournies par la société en appel, que la société les moulins du Lohan a envisagé d’abord plusieurs types d’énergies renouvelables. La société Ressources Forestières a ensuite étudié plusieurs massifs forestiers en France durant la période 2006-2010, tous d’une surface supérieure à 1 000 ha. La forêt de Lanouée présente comme avantages d’être de taille importante et d’un seul bloc, de ne comporter aucune zone Natura 2000, ni espace boisé classé, ni zones humides à l’endroit du site retenu, de présenter un réseau important de voies forestières (130 km au total), de permettre l’implantation d’un parc éolien à plus d’1 km des habitations et d’avoir des capacités de raccordement. La société précise également dans ses écritures que la Bretagne connaît un phénomène d’étalement de l’urbanisation et de dispersion de l’habitat qui réduit fortement les surfaces disponibles pour accueillir un parc éolien de 16 à 17 éoliennes, compte tenu en particulier de la nécessité de respecter la règle d’éloignement minimum de 500 mètres entre les éoliennes et les habitations. L’Atlas des paysages du Morbihan relève ainsi que ” Dans le Morbihan comme dans toute la Bretagne, cette contrainte [distance de 500 m] se heurte à la grande dispersion du bâti. Les périmètres suffisamment éloignés des habitations sont émiettés sur le territoire, et de petites dimensions, ce qui tend à entraîner des effets de mitage et de co-visibilité entre centrales “. La carte issue de l’atlas de l’environnement du Morbihan confirme la réalité de ce phénomène d’étalement et met en évidence la quasi-absence d’habitations au sein de la forêt de Lanouée. Il n’est pas sérieusement contesté que la société a envisagé plusieurs implantations pour son parc éolien avant de porter son choix sur la zone sud-est, qui présente une moindre sensibilité sur le plan paysager et fait partie de la Zone de Développement Éolien de la Communauté de communes de Josselin Communauté, approuvée par arrêté préfectoral du 15 mars 2012. Il ne ressort pas des pièces du dossier qu’une implantation du parc éolien litigieux en lisière de la forêt aurait été possible pour la société les moulins du Lohan, compte tenu des contraintes précitées. De même, aucune des pièces du dossier de demande ne met en évidence l’existence d’une solution alternative satisfaisante qui aurait été ignorée. Le préfet du Morbihan n’a dès lors pas commis d’erreur d’appréciation en estimant qu’il n’existait pas de solution satisfaisante autre que l’implantation du projet en cause dans la zone sud-est du massif de Lanouée ».
Pour la dernière condition, elle fait valoir : « 9. Enfin, il ressort des pièces du dossier, notamment du dossier de demande de dérogation, que, s’agissant de l’impact dû aux travaux, l’impact sur les chauve-souris est qualifié de modéré à localement assez fort pour la barbastelle d’Europe, le murin de Bechstein, le murin de Daubenton, le murin de Natterer, la noctule commune, l’oreillard doux et la pipistrelle commune, tandis que l’impact est jugé très faible à modéré pour les autres espèces, en tenant compte des mesures de réduction prévues, telles que le marquage et l’évitement maximal des arbres à cavités, et l’évitement des secteurs les plus intéressants. En phase d’exploitation, pour la pipistrelle commune, la pipistrelle de Kuhl, la pipistrelle de Nathusius, la noctule commune, la noctule de Leisler et la sérotine commune, l’impact est estimé modéré à l’échelle des populations locales et faible à l’échelle régionale, en tenant compte des mesures de réduction prévues, notamment l’évitement des zones les plus intéressantes du massif forestier, l’étude des activités des chiroptères en altitude, la hauteur en bas de pâle qui assure un couloir altitudinal de 35 à 40 m au-dessus de la canopée et l’asservissement éventuel des éoliennes. Il résulte également de l’étude d’impact que la zone choisie pour le projet, principalement plantée de résineux, est globalement peu favorable aux chiroptères. Il résulte de ce dossier de demande, que trois espèces d’oiseaux ont été identifiées comme significativement affectées par le parc éolien litigieux. S’agissant de l’engoulevent d’Europe, l’impact est évalué de modéré à assez fort, en phase travaux et en phase d’exploitation, en dépit des mesures de réduction prévues, telles que le planning spécifique des travaux, l’évitement des milieux utilisés en reproduction, la hauteur importante en bas de pale assurant un couloir altitudinal de 35 à 40 m au-dessus de la canopée. S’agissant de l’autour des palombes, l’impact a été qualifié de faible à modéré en phase travaux et de modéré à assez fort en phase d’exploitation, malgré les mesures de réduction telles que l’évitement des secteurs les plus intéressants du boisement, le planning spécifique des travaux, l’éloignement de l’aide de nidification de la zone sud-est, l’évitement des futaies de résineux âgés et la hauteur importante en bas de pale assurant un couloir altitudinal de 35 à 40 m au-dessus de la canopée. S’agissant du busard-saint-Martin, l’étude a qualifié les impacts sur cette espèce de modérés en phase travaux comme en phase d’exploitation, compte tenu des mesures de réduction d’évitement des secteurs les plus intéressants, d’éloignement des sites de reproduction locaux, hauteur importante en bas de pale assurant un couloir altitudinal de 35 à 40 m au-dessus de la canopée.
10. Afin de compenser les impacts résiduels défavorables pour les espèces protégées, la SAS les Moulins du Lohan a prévu dans son dossier une série de mesures compensatoires. Celles-ci consistent à améliorer la fonctionnalité de l’écosystème forestier à l’échelle du massif de Fanouée, à suivre une gestion extensive de milieux prairiaux en lisière du massif forestier, à procéder au maintien et à la restauration de landes, à restaurer et à créer des sites de reproduction pour les amphibiens, par la création de mares, et à réaliser des boisements compensatoires, afin de compenser le défrichement de 11,4 ha, grâce à la plantation de 12,25 ha, en prévoyant des boisements de feuillus en continuité avec la forêt existante. Il ne résulte pas de l’instruction que ces mesures, détaillées en p. 278 et suivantes du dossier de demande de dérogation, seraient insuffisantes ou inadaptées. Il résulte également du dossier de demande que ces mesures tiennent compte, contrairement à ce qui est soutenu, de la situation des chiroptères. Par ailleurs, la société a prévu à titre de mesures compensatoires pour l’engoulevent d’Europe la restauration et la gestion de landes, milieu favorable à la reproduction de l’engoulevent d’Europe, et l’amélioration de la capacité d’accueil des parcelles après coupe rase. Un bilan neutre à positif est attendu de ces mesures. Pour l’autour des palombes, un bilan neutre à positif est espéré du fait des mesures compensatoires prévues, consistant à favoriser les phases mâtures des peuplements forestiers par des îlots de sénescence et des arbres sénescents isolés, et à adapter les plannings de travaux. Des mesures compensatoires identiques à celles visant l’engoulevent d’Europe ont été prévues pour le busard-saint-Martin, avec également un effet neutre à positif attendu. Par ailleurs, la société a prévu des mesures d’accompagnement et de suivi, détaillées en p. 306 et suivantes du dossier. La société s’engage ainsi à effectuer un suivi à long terme des communautés biologiques potentiellement sensibles, suivi devant se poursuivre pendant toute l’exploitation du parc éolien, un suivi de la mortalité de l’avifaune et des chiroptères, des actions de sensibilisation à la préservation et à la promotion de la biodiversité sur le massif forestier, la capture et le transfert d’amphibiens protégés, et à étudier l’activité des chiroptères en altitude en cas de mortalité détectée de chauve-souris. La société s’engage également à communiquer les données recueillies. Ces mesures de réduction, de compensation et d’accompagnement sont reprises et complétées par l’arrêté préfectoral contesté, qui a notamment renforcé la mesure d’asservissement des éoliennes et a prescrit à son article 9 la mise en place d’un plan de gestion écologique des zones concernées par les mesures de compensation, devant intégrer la gestion forestière de l’ensemble du massif. Le coût total des mesures de réduction, de compensation et d’accompagnement, a été évalué à 948 500 euros. Il est vrai que le conseil scientifique régional du patrimoine naturel de Bretagne a donné un avis défavorable à l’implantation de parcs éoliens ” dans les secteurs qui jouent un rôle important pour la biodiversité et, à ce titre, dans les landes et les espaces boisés à forte naturalité “, mais il ne s’est pas prononcé sur la demande de dérogation en cause. Le conseil national de la protection de la nature a rendu un avis défavorable à la demande. Toutefois, la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement de Bretagne a rendu un avis favorable au projet le 17 mars 2014. Après avoir d’abord rappelé que l’implantation d’un parc éolien en forêt ne pouvait être envisagé qu’à la double condition qu’une planification de l’éolien le prévoie et que la démarche ” éviter, réduire, compenser ” soit pleinement respectée, estime que le pétitionnaire a recherché l’implantation de moindre impact, propose que la mesure de réduction prévue d’arrêt du fonctionnement des éoliennes en cas de vent prenne effet dès la mise en exploitation du parc, avec l’arrêt des machines du 1er juillet au 31 août durant les 3 premières heures de nuit, lorsque la force du vent est égale ou inférieure à 6 m/s et la température dépasse 10 ° C. La DREAL, qui a donné un avis favorable, a examiné les mesures compensatoires prévues, et proposé que celles-ci soient mises en oeuvre à l’échelle de la forêt de Lanouée et qu’elles complètent le plan simple de gestion, préconisations reprises par l’arrêté préfectoral. Le commissaire enquêteur a estimé pour sa part, dans ses conclusions sur l’enquête publique relative à l’autorisation d’exploiter, que les mesures d’évitement, de réduction et de compensation ont été particulièrement bien étudiées. »
