09.1020218 mars 2023

Obligation d’achat solaire : un nouvel arrêté tarifaire

Par Maître Sébastien BECUE, avocat of counsel (Green Law Avocats) Le nouvel arrêté ministériel tarifaire solaire du 6 octobre 2021est publié au JO du 8 octobre. Les porteurs de projets vont pouvoir prendre connaissance des nouveaux tarifs et primes. Le présent article a pour objet de présenter les principaux changements procéduraux et terminologiques par rapport au précédent arrêté tarifaire. Le sort réservé à l’arrêté ministériel tarifaire de 2017 L’arrêté précédent est abrogé (sauf pour les contrats en cours). Les installations pour lesquelles une demande complète de raccordement a été déposé avant l’entrée en vigueur de l’arrêté (le 9 octobre 2021) peuvent bénéficier des tarifs précédents si l’achèvement de l’installation (délivrance de l’attestation Consuel) intervient : Dans les 18 mois de la date de demande complète de raccordement ; ou dans un délai de 18 mois à compter de l’entrée en vigueur de l’arrêté (9 octobre + 18 mois) Attention, l’arrêté ministériel tarifaire relatif aux ZNI n’est pas abrogé. Élargissement du champ de l’obligation d’achat On le savait, le guichet est désormais ouvert aux installations jusqu’à 500 kWc (voir le décret qui modifie le code de l’énergie). Il est à noter que l’arrêté est plus exigeant concernant les installations dépassant le seuil de 100 kWc. En premier lieu, ces installations devront, à l’instar de ce que prévoient les cahiers des charges d’appel d’offres, présenter un « bilan carbone inférieur à 550 kg eq CO2/kWc », la méthodologie de calcul de ce bilan étant fixée dans l’arrêté (annexe 6). On note également que, pour ces installations, le dossier devra comporter un engagement du producteur à ne pas être, à la date de la demande : une entreprise en difficulté au sens des Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté autres que les établissements financiers en vigueur au moment de la demande complète de raccordement ; concerné par la «règle de Deggendorf», c’est-à-dire faire l’objet d’une injonction de récupération non exécutée d’une aide d’État émise dans une décision antérieure de la Commission européenne déclarant une aide illégale et incompatible avec le marché commun. Un guide est absolument nécessaire pour permettre aux producteurs de comprendre ces deux règles qui font référence à des notions complexes de droit européen. Typologie des implantations possibles L’arrêté différencie les constructions supports de la centrale : Le hangar : « ouvrage utilisé pour le stockage de véhicules, de denrées et autres équipements agricoles ou piscicoles, de matières premières, de matériaux, de déchets ou de produits finis, ou pour abriter des animaux, et permettant le travail ou les activités sportives dans un lieu couvert. Le Hangar n’a pas de contrainte en matière de clos et de typologie de couvert » ; Le bâtiment : « ouvrage fixe et pérenne comportant ou non des fondations, générant un espace utilisable et remplissant les critères généraux d’implantation définis à l’annexe 2. Un bâtiment est couvert et comprend au minimum trois faces assurant le clos » L’ombrière : « structure recouvrant tout ou partie d’une aire de stationnement, un canal artificialisé, un bassin d’eau artificiel ou toute autre surface destinée à servir d’abri pour le stockage de matériels, de matériaux, de matières premières, de déchets, de produits finis ou de véhicules » Des critères généraux d’implantation alternatifs sont spécifiés. L’une des conditions suivantes doit être remplie : Le système photovoltaïque est installé sur une toiture d’un bâtiment ou d’un hangar ou sur une ombrière et le plan du système photovoltaïque est parallèle au plan des éléments de couverture environnants ; Le système photovoltaïque est installé une toiture plate d’un bâtiment ou d’un hangar ou sur une ombrière plate (pente inférieure à 5 %) Le système photovoltaïque remplit une fonction d’allège, de bardage, de brise-soleil, de garde-corps, d’ombrière, de pergolas ou de mur-rideau Possibilité de participation à une opération d’autoconsommation collective L’arrêté prévoit expressément la possibilité que la centrale s’inscrive également dans une opération d’autoconsommation collective. Pas de modification de la puissance Q et de la notion de « site » On appelle sur ce point qu’il convient de prendre connaissance avant tout projet des notes de la DGEC précisant la notion de site, qui gardent toute leur pertinence, les définitions n’étant pas modifiées. Création de la notion d’intégration paysagère Si les critères de l’intégration paysagère sont respectés, la centrale peut bénéficier d’une prime. Attention l’arrêté précise que cette prime ne sera accessible que si « la demande complète de raccordement est effectuée au plus tard deux ans après l’entrée en vigueur » de l’arrêté et si le plafond prévu en annexe 1 de l’arrêté n’est pas atteint. Cette annexe prévoit deux échéances : Un premier montant de prime qui est valable jusqu’à ce que la puissance crête cumulée des installations n’excède pas « 30 MW » ; Un premier montant de prime (substantiellement réduit) qui est valable jusqu’à ce que la puissance crête cumulée des installations n’excède pas « 115 MW ». Justifié par le budget d’aide d’Etat validé par la Commission européenne, ce mécanisme n’en est pas moins dommageable en ce qu’il crée une incertitude sur l’économie des projets, puisque le montant et le bénéfice même de la prime seront remis en cause du jour au lendemain. Les critères cumulatifs d’intégration paysagère sont les suivants : Le système photovoltaïque est installé sur la toiture d’un bâtiment ou d’un hangar. Les modules photovoltaïques remplacent les éléments de couverture traditionnel et assurent la fonction d’étanchéité du toit ; Le système photovoltaïque est installé sur une toiture inclinée de pente comprise entre 10 et 75% ; Les modules photovoltaïques réalisent l’étanchéité par chevauchement ou par emboîtement ; Le système photovoltaïque fait l’objet d’un avis technique favorable en vigueur à la date de demande complète de raccordement délivré par la commission d’experts dédiée aux procédés photovoltaïques, adossée au Centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB) ; Le système photovoltaïque recouvre au moins 80 % de la surface de toiture, déduction faite des pénétrations de toiture (cheminées, sorties de toiture, fenêtres de toit, etc.). On regrette sur ce point que les conséquences en termes de sinistre des primes relatives à l’intégration au bâti n’aient pas été prises en compte. Il existe aujourd’hui des dispositifs en surimposition esthétiques…

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06.1020216 octobre 2021

Photovoltaïque : les modalités d’achèvement des installations sont redéfinies par décret

Par Maître Theo DELMOTTE (Green Law Avocat) Un décret du 23 septembre 2021, publié au Journal Officiel le 25 septembre, est venu modifier légèrement les dispositions du décret du 28 mai 2016 qui définissent l’achèvement des travaux d’une installation énergétique. Le décret du 28 mai 2016 (n°2016-691) définit les listes et les caractéristiques des installations produisant de l’électricité à partir d’énergies renouvelables, pouvant bénéficier du dispositif de complément de rémunération ou de celui de l’obligation d’achat. L’article 6 de ce décret définit les conditions dans lesquelles ces installations peuvent être considérées comme achevées. Le décret du 23 septembre 2021 vient spécifiquement modifier les conditions d’achèvement des installations photovoltaïques. L’achèvement d’une telle installation correspond désormais : pour une installation solaire photovoltaïque de puissance d’injection sur le réseau public de distribution d’électricité inférieure à 250 kilovoltampères, à la date du visa de l’attestation de conformité ; pour une installation solaire photovoltaïque de puissance d’injection sur le réseau public de distribution d’électricité supérieure à 250 kilovoltampères, à la date du rapport de vérification vierge de toute remarque délivré par un organisme agréé pour la vérification initiale des installations électriques. Jusqu’à présent, l’achèvement de l’installation correspondait à « la mise en service du raccordement de l’installation ». Le décret vient en pratique grandement faciliter l’achèvement des installations photovoltaïques. En effet, en faisant jusqu’à présent dépendre l’achèvement de « la mise en service du raccordement », le décret de 2016 faisait en réalité dépendre l’achèvement d’un certain nombre de démarches de raccordement devant être réalisées par le gestionnaire de réseau ENEDIS. Or, le gestionnaire de réseau, confronté à un nombre important et croissant de demandes de raccordement, réalisait ces démarches avec beaucoup de retard (avec des délais supplémentaires allant parfois de 12 à 18 mois). Les exploitants se retrouvaient démunis face à cette inertie d’ENEDIS. Les documents désormais visés par l’article 6 modifié du décret de 2016 pourront être obtenus plus rapidement, puisque leur obtention dépend en grande partie de la volonté de l’exploitant, sans passer par ENEDIS. L’achèvement, et donc par conséquent la mise en exploitation des installations et l’entrée en vigueur des contrats d’achat, devraient maintenant survenir plus rapidement. Le décret du 23 septembre 2021 a également précisé que le délai au terme duquel intervient la réduction de durée du contrat d’achat peut être prolongé ou suspendu dans les mêmes cas et selon les mêmes modalités que la prolongation ou la suspension du délai d’achèvement (article 1, 2° du décret). Pour mémoire, en cas de dépassement du délai de mise en service, les arrêtés encadrant les conditions d’achat d’électricité produite par des installations utilisant les énergies renouvelables prévoient selon les cas que la durée du contrat d’achat sera réduite en proportion. En pratique, en matière de photovoltaïque, du fait des retards d’ENEDIS, le couperet de la réduction de la durée du contrat d‘achat finissait par tomber, sans possibilité de le différer. Désormais en cas de dépassement du délai de mise en service, le délai au terme duquel intervient la réduction de durée de contrat peut être prolongé ou suspendu. Il est donc possiblement d’obtenir : une prolongation correspondant à la durée nécessaire pour terminer les travaux de raccordement, augmentée de deux mois ; une suspension du délai en cas de recours contentieux ; une prolongation par le ministre chargé de l’énergie en cas de force majeure. Il s’agit là d’une sécurité conférée aux exploitants. La question fondamentale qui va désormais se poser est celle des modalités d’application dans le temps des nouvelles conditions d’achèvement portées par le décret. Le décret du 23 septembre 2021 est entré en vigueur le 26 septembre 2021. En l’absence de précisions on pourrait se demander si, tant que l’avenant du contrat d’achat (actant l’entrée en vigueur de ce dernier) n’est pas signé, l’exploitant pourrait se prévaloir des nouveautés portées par le décret du 23 septembre 2021. La question reste ouverte. Les opérateurs et exploitants auront tout intérêt à surveiller les réponses qui pourraient être apportées à cette question dans les mois et années à venir. Références : Décret n° 2021-1220 du 23 septembre 2021 modifiant le décret n° 2016-691 définissant les listes et les caractéristiques des installations mentionnées aux articles L. 314-1, L. 314-2, L. 314-18, L. 314-19 et L. 314-21 du code de l’énergie, NOR : TRER2113306D

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05.1020215 octobre 2021

La RE2020 sacrifie le gaz renouvelable : le Conseil d’Etat saisi

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Constatant que les dispositions de la RE2020 conduisent à exclure progressivement le recours au gaz des constructions nouvelles à compter du 1er janvier 2022 sans distinction entre gaz naturel et gaz renouvelable,  l’Association Coénove (constituée autour d’acteurs clés de la filière gaz dans le bâtiment) a saisi le Conseil d’État le 29 septembre 2021 d’une requête tendant à l’annulation “du silence de la RE2020 sur le biométhane et demande un complément pour intégrer le gaz renouvelable dans le texte” (cf. le communiqué de presse téléchargeable ici). Selon le Président de Coénove, cette exclusion du biométhane des constructions nouvelles résultant de la RE2020 : – méconnaît les dispositions légales et de droit européen, – entre en contradiction avec les objectifs poursuivis par la RE2020, –  freine considérablement le développement d’une filière de production d’une énergie renouvelable à part entière, au même titre que les énergies renouvelables électriques, avec les mêmes avantages et bénéfices pour l’environnement et lutte contre les émissions de gaz à effet de serre et qui présente de plus l’intérêt de ne pas être intermittente, – prive la France d’une énergie souveraine produite localement : circuits courts et production locale, disponible sur l’ensemble du territoire, participe à l’indépendance énergétique et favorise l’accès de produits d’origine asiatique sur le marché français, – et enfin porte atteinte à la liberté d’entreprendre des acteurs de la filière. Green Law suivra avec le plus grand intérêt les résultats de ce recours au juge.

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30.09202130 septembre 2021

Le cumul des sanctions pénale et administrative en I.C.P.E. objet d’une Q.P.C.

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) La chambre criminelle de la Cour de cassation par un arrêt du 28 septembre 2021 (N° X 21-90.034 F-D) a transmis au Conseil constitutionnel cette question prioritaire de constitutionnalité (QPC) : « 1.  La question prioritaire de constitutionnalité est ainsi rédigée :  « Les dispositions des articles L.173-1, II et L. 171-8  du code de l’environnement, en ce qu’elles permettent expressément  qu’une  société  soit  sanctionnée  deux  fois  pour  les  mêmes  faits  en  se   voyant  imposer  une  sanction  administrative,  d’une  part,  et  une  sanction  pénale,  d’autre  part,  pour  le  non-respect  des  dispositions  d’un  arrêté   préfectoral  de  mise  en  demeure,  sont-elles  conformes  au  principe  de   légalité des délits et des peines protégé par l’article  8  de  la    Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ? ». Le principe non bis in idem au fondement de la légalité et des peines que consacre l’article 8 de la DDHC souffre-t-il le cumul des sanctions administratives et pénales ? C’est le débat engagé devant le Tribunal judiciaire de Boulogne par la société Spécitubes, entreprise spécialisée dans la fabrication de tubes en acier inoxydable, qui a été renvoyée devant le Tribunal correctionnel  pour exploitation d’une installation classée en violation d’une mise en demeure. Si cette QPC aboutit c’est le droit répressif des ICPE qui sera remis en cause. En tout état de cause, la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne semble pas d’emblée très favorable à un tel séisme dès lors que les garanties exigées par les sages semblent en l’espèce remplies (n° 89-260DC, 28 juillet 1989, considérants 6 à 18 – 92-307DC : RJC, Litec, p. 493 note D. Loschack). Mais il est vrai que comme nous l’avions relevé avant l’entrée en vigueur de la QPC, la loi ICPE n’a jamais été examinée par le juge constitutionnel sous cet angle et qu’en tout état de cause le principe non bis in idem devrait trouver à s’appliquer (D. Deharbe, Le droit de l’environnement industriel, LITEC, 2002, p. 31ç-320, n° 352 et 353) Affaire à suivre avec le plus grand intérêt devant le Conseil constitutionnel sous le n° 2021-953 QPC…

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14.09202114 septembre 2021

Centrale du Larivot : suspension de l’autorisation environnementale pour méconnaissance de la trajectoire climatique

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Le juge administratif nous a habitués ces 24 derniers mois à des décisions spectaculaires, rendue au nom de l’urgence climatique. Ainsi après avoir, en 2017, enjoint au Gouvernement d’élaborer des plans relatifs à la qualité de l’air permettant de ramener les concentrations en dioxyde d’azote et particules fines sous les valeurs limites, le Conseil d’État a constaté que celui-ci n’avait pas pris des mesures permettant d’assurer l’exécution complète de cette injonction pour les zones dans lesquelles un dépassement persistant demeurait observé et a prononcé à son encontre une astreinte de 10 millions d’euros par semestre de retard jusqu’à la pleine exécution de son injonction (CE, Ass., 10 juillet 2020, Association Les amis de la Terre, n° 428409). Le Conseil d’État a été amené à se prononcer sur une affaire portant sur le respect des engagements pris par l’État en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre dans le cadre de l’accord de Paris (CE, 19 novembre 2020, Commune de Grande-Synthe et autre, n° 427301). Mais c’est encore le Tribunal administratif de Paris qui le 2 juillet dernier rend deux décisions spectaculaires (instances n°1920927 / 1921120 et n°2004241) en prononçant l’annulation « sèche » des permis d’un ensemble immobilier au-dessus du périphérique parisien sur le fondement de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme et en considérant que l’ensemble immobilier en exposant ses occupants à une pollution atmosphérique porte atteinte à la salubrité publique. La même juridiction a également sanctionné l’insuffisance des politiques publiques en matière de lutte contre la pollution de l’air en reconnaissant la carence fautive de l’Etat en la matière (TA Paris, 4 juillet 2019, n°1709933, n°1810251, n°1814405). Le juge des référés du Tribunal administratif de la Guyane avait certainement à l’esprit ce courant jurisprudentiel lorsqu’il décidé de suspendre l’autorisation environnementale de la société EDF pour le projet de construction et d’exploitation d’une centrale électrique sur le territoire de la commune de Matoury au lieu-dit le Larivot. Cette nouvelle centrale est destinée à remplacer l’ancienne centrale électrique de Dégrad-des-Cannes qui, du fait de sa vétusté et de sa future non-conformité aux normes règlementaires, doit être mise à l’arrêt au plus tard le 31 décembre 2023. Par un arrêté du 22 octobre 2020, le préfet de la Guyane a donné son accord à la réalisation du projet mais ce projet a été attaqué en référé par les associations France Nature Environnement et Guyane Nature Environnement qui ont saisi le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane en vertu de l’article Article L554-12 du code de justice administrative. Il s’agit d’une procédure de référé dit semi-automatique où l’urgence à suspendre est présumée du fait d’un avis défavorable exprimé par le commissaire enquêteur ou la commission d’enquête, à l’issue de la procédure d’enquête publique. Reste que le conseil d’Etat a interprété cette disposition législative comme réservant l’hypothèse où une considération d’intérêt public pourrait justifier malgré l’avis défavorable le maintien en vigueur de la décision attaquée (CE Sect. 16 avril 2012 Commune de Conflans-Sainte-Honorine et autres, req. n° 355792, Lebon 153). Or justement en l’espèce et en défense, l’Etat et EDF-PEI invoquaient l’intérêt général du projet qui s’inscrit dans le cadre d’une opération d’intérêt national ainsi qu’il est prévu par le décret n° 2016-1736 du 14 décembre 2016 et la sécurité d’approvisionnement électrique de la Guyane alors que l’ancienne centrale thermique ne pourra fonctionner au-delà du 31 décembre 2023. Mais pour le juge des référés du TA de Guyane (TA Guyane, ord. 27 juillet 2021, n°2100957), “alors que l’arrêté en cause prévoit en l’état que soient autorisées des émissions de gaz à effet de serre, l’intérêt général attaché à la sécurité d’approvisionnement électrique de la Guyane doit être mis en balance avec l’urgence écologique et climatique au nom de laquelle la politique énergétique nationale se donne pour objectifs, ainsi qu’il a été fixé par l’article L. 100-4 du code de l’énergie, de réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d’atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050 “. Et le juge d’en conclure : ” Par suite et eu égard à l’intérêt général global en lien avec l’urgence écologique et climatique, les défendeurs ne sont pas fondés à soutenir que la suspension de l’exécution de l’arrêté porterait à l’intérêt général propre à la sécurité d’approvisionnement électrique de la Guyane une atteinte d’une particulière gravité “ La présomption d’urgence confirmée, le juge retient un premier moyen en guise de doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée qui se réclame encore de la politique climatique, en relevant : « d’une part, l’Etat et l’opérateur font valoir le besoin qu’il y a de construire sans délai la nouvelle centrale pour assurer la suite de celle en service à Dégrad des Cannes, obsolète et fortement émettrice de gaz à effet de serre, qui sera arrêtée le 31 décembre 2023. Sur ce point, si le projet de la nouvelle centrale a été entériné en 2017 par la programmation prévisionnelle en électricité (PPE), il y a lieu cependant de relever que la vétusté de la centrale de Dégrad des Cannes connue de l’autorité et de l’énergéticien, aurait dû conduire à une anticipation plus en amont. D’autre part, le litige ne peut être examiné sans que soit évoquée l’urgence climatique globale dont la France a pris la mesure en fixant, par l’article L. 100-4 du code de l’énergie, des objectifs de réduction des émissions de gaz à effets de serre à – 40% en 2030 par rapport à l’année 1990 et de neutralité carbone en 2050. C’est ainsi que par une décision du 1er juillet 2021, Commune de Grande Synthe, le Conseil d’Etat a annulé le refus implicite du pouvoir réglementaire de prendre toutes mesures utiles permettant d’infléchir la courbe des émissions de gaz à effet de serre produites sur le territoire national afin d’assurer sa compatibilité avec les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre fixés à l’article L. 100-4…

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