09.0720129 juillet 2012

Des suites de l’affaire Métaleurop : les nouvelles précisions sur les garanties financières des ICPE publiées au JORF

Les exploitants d’ICPE veilleront à analyser attentivement les nouveaux textes parus en matière de garanties financières.   En effet, à la suite de l’intervention du décret n°2012-633 du 3 mai 2012 relatif à l’obligation de constituer des garanties financières en vue de la mise en sécurité de certaines installations classées pour la protection de l’environnement (JORF du 5 mai 2012), deux arrêtés d’application en date du 31 mai ont été publiés au JORF du 23 juin 2012, à savoir  :   Un arrêté du 31 mai 2012 fixant la liste des installations classées soumises à l’obligation de constitution de garanties financières en application du 5° de l’article R. 516-1 du code de l’environnement (NOR : DEVP1223491A) ; Un arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d’actualisation des garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées et des garanties additionnelles en cas de mise en œuvre de mesure de gestion de la pollution des sols et des eaux souterraines (NOR : DEVP1223490A).   Pour mémoire, il n’est pas inutile de rappeler que le décret n° 2012-633 du 3 mai 2012, dont l’entrée en vigueur  a été différé au 1er juillet 2012, a étendu l’obligation  de constituer des garanties financières – pesant déjà sur les exploitations sur les carrières, les décharges, les installations SEVESO et dorénavant sur les éoliennes industrielles  –  aux installations soumises à autorisation (Directive 2008/1/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 janvier 2008 relative à la prévention et à la réduction intégrées de la pollution) et aux installations de transit, regroupement, tri ou traitement des déchets soumises à autorisation simplifiée dès lors qu’elles sont susceptibles d’être à l’origine de pollutions importantes des sols ou des eaux.   La constitution de telles  garanties financières – qui tombe cependant en dessous du seuil de 75.000 euros ou encore pour les installations exploitées directement par l’Etat –  (art. R. 516-1 modifié du code de l’environnement) permettra de prévenir la défaillance éventuelle des exploitants avec le concours de l’ADEME. Et pour toute pollution accidentelle significative des sols ou des eaux souterraines causée par un exploitant postérieurement au 1er juillet 2012 ne pouvant faire l’objet de mesures immédiates de gestion de la pollution des sols ou des eaux souterraines, l’autorité préfectorale pourra même demander une garantie additionnelle.   Ceci étant, l’exploitant soumis à l’obligation de constitution de garanties financières voit le panel des possibilités s’élargir puisque l’article R. 516-2 du code de l’environnement dispose que :  « Les garanties financières exigées à l’article L. 516-1 résultent, au choix de l’exploitant : « a) De l’engagement écrit d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance ou d’une société de caution mutuelle ; « b) D’une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations ; « c) Pour les installations de stockage de déchets, d’un fonds de garantie géré par l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie ; « d) D’un fonds de garantie privé, proposé par un secteur d’activité et dont la capacité financière adéquate est définie par arrêté du ministre chargé des installations classées ; ou « e) De l’engagement écrit, portant garantie autonome au sens de l’article 2321 du code civil, de la personne physique, où que soit son domicile, ou de la personne morale, où que se situe son siège social, qui possède plus de la moitié du capital de l’exploitant ou qui contrôle l’exploitant au regard des critères énoncés à l’article L. 233-3 du code de commerce. Dans ce cas, le garant doit lui-même être bénéficiaire d’un engagement écrit d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance, d’une société de caution mutuelle ou d’un fonds de garantie mentionné au d ci-dessus, ou avoir procédé à une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations. « Lorsque le siège social de la personne morale garante n’est pas situé dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen, le garant doit disposer d’une agence, d’une succursale ou d’une représentation établie en France. »       Si les installations nouvelles doivent être mises en conformité avec les obligations de garanties financières dès le 1er juillet 2012. Les installations existantes disposent d’un délai de 6 ans pour être en conformité avec les dispositions relatives aux obligations financières (voire même  un délai de 10 ans si les garanties financières  résultent d’une consignation écrite entre les mains de la CDC).  Toutefois, l’article R. 516-5-1 du code de l’environnement précise  que « l’arrêté ministériel mentionné au 5o de l’article R. 516-1 définit celles des installations existantes qui, en raison de l’importance des risques de pollution ou d’accident qu’elles présentent, sont mises en conformité à compter du 1er juillet 2012, les autres devant être mises en conformité à compter du 1er juillet 2017. Cet arrêté définit également l’échéancier de constitution progressive de ces garanties financières. » Aussi, un premier arrêté du 31 mai 2012  précise la liste des installations classées soumises à l’obligation de constitution de garanties financières au travers de deux annexes. Une première annexe  rappelle la liste des rubriques  ICPE pour lesquelles  l’obligation s’impose dès le 1er juillet 2012 (les installations autorisées et les installations de transit, regroupement, tri ou traitement des déchets bénéficiant d’une autorisation simplifiée) tandis que la seconde annexe précise, par rubrique ICPE intéressée,  les seuils  pour lesquels l’obligation de constitution de garanties financières débute,  soit au 1er juillet 2012 soit au  1er juillet 2017.   Une lecture attentive de l’arrêté s’impose pour les exploitants dès lors qu’ils  doivent suivre son échéancier précis : sauf hypothèse de consignation entre les mains de la CDC, que ce soit en 2012 ou en 2017, il faut constituer 20 % du montant initial dans un délai de 2 ans puis 20 % supplémentaire (par rapport au montant initial)  par an pendant 4 ans.   Quant au second arrêté en date du 31 mai 2012, dont l’entrée en vigueur est intervenue le 1er juillet 2012, il est relatif à la mise en place des garanties financières, à ses modalités de calcul et…

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06.0720126 juillet 2012

Troisième période du système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre : le dispositif de l’ordonnance n°2012-827 du 28 juin 2012

Après consultation publique du projet d’ordonnance jusqu’au  2 avril 2012,  un texte définitif  d’ordonnance définit de nouvelles règles pour la troisième période d’échanges (2013-2020). Adoptée sur le fondement de l’article 2 de la loi n° 2011-12 du 5 janvier 2011 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne, l’ordonnance n° 2012-827 du 28 juin 2013 relative au système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre ( période 2013-2020) revient, entre autre, sur les conditions  entourant l’allocation des quotas  d’émission de gaz à effet de serre. Il s’agit, selon les propres termes de la ministre de l’Ecologie, Delphine Batho, de témoigner « la volonté de la France de participer pleinement à l’objectif européen de réduire, d’ici 2020, les émissions de gaz à effet de serre de l’Union européenne de 20 % par rapport au niveau de 1990 ». Le champ d’application des obligations communautaires est toiletté. De cette manière, au titre des évolutions inspirées par les directives 2003/87/CE du 13 octobre 2003 et 2009/29/UE du 23 avril 2009, on relèvera  qu’au delà des installations classées et des aéronefs,  l’ordonnance soumet dorénavant les installations de plus de 20 MW des installations nucléaires de base aux dispositions du code de l’environnement relatives aux quotas de gaz à effet de serre (art. L. 229-5 du CE). Quant au nouvel article L. 229-5-1 du CE, il exclut les établissements de santé publics et privés du champ d’application  du système d’échanges de quotas « lorsqu’ils adoptent des mesures permettant d’atteindre des réductions d’émissions équivalentes à celles qui seraient obtenues en les maintenant dans ce système ». Ensuite, la nouvelle rédaction de l’article L. 229-8 du code de l’environnement ne réfère plus au plan national de quotas d’émission de gaz à effet de serre dès lors, qu’à compter  du 1er janvier 2013, les quotas gratuits seront affectés au niveau communautaire. Un nouveau principe est d’ailleurs retenu, à savoir : la mise aux enchères des quotas (les quotas qui ne pas délivrés gratuitement sont mis en aux enchères). Au demeurant, exception faite des installations des secteurs considérés comme exposés aux fuites de carbone (qui bénéficient d’un taux de quotas gratuits de 100 %),  il est inscrit, dans ce même article L. 229-8 du code de l’environnement, que le   plafonnement des quotas gratuits est limité  à 80 %  et assorti d’une diminution en quantités égales chaque année pour atteindre 30 % en 2020 (il s’agit de  parvenir à la suppression des quotas gratuits à l’horizon 2027). De plus, à compter de 2013, les périodes de quotas seront étendues sur 8 ans (contre 5 auparavant) (art. L.  229-12 du CE) et « quatre mois après le début de chaque période de huit ans, les quotas qui ne sont plus valables et qui n’ont pas été restitués et annulés sont annulés » (art. L. 229-13 du CE). Cette ordonnance acte de la recentralisation au niveau communautaire  de la tenue d’un registre pour la conservation et le transfert d’unités utilisables dans le système de quotas européen : elle entre en vigueur au 1er janvier 2013 (sauf pour certaines dispositions  applicables dès le 1er juillet 2012, notamment celles confiant à l’autorité des marchés financiers la délivrance de l’autorisation de participer aux enchères de quotas d’émission de gaz à effet de serre.   Patricia Demaye-Simoni Maître de conférences en droit public  

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03.0720123 juillet 2012

La loi…. du vent! Ou vers la validation du décret de classement ICPE des éoliennes ?

Le recours en excès de pouvoir déposé par un opérateur éolien contre le décret n°2011-984 du 23 août 2011 a été appelé, le 2 juillet 2012, devant les 1ère et 6ème sous-section réunies de la section du contentieux du Conseil d’Etat. Monsieur le Rapporteur public Xavier de Lesquen a conclu au rejet de la requête et de source sure nous avons bénéficié d’un compte rendu d’audience. La cause étant étant emblématique pour la filière, il nous semble intéressant de diffuser la teneur de ces conclusions. Après quelques considérations générales relatives à la loi Grenelle II et à l’obligation d’achat par EDF de certaines énergies produites par des opérateurs tiers, Monsieur le Rapporteur public a rappelé l’arrêt du 16 avril 2012 par lequel le Conseil d’Etat a refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité sur l’article L. 553-1 du code de l’environnement soumettant les éoliennes terrestres au régime des installations classées. Sur la légalité externe du Décret, Monsieur le rapporteur public a d’abord conclu rapidement au rejet du premier moyen soulevant le défaut de consultation lors de l’édiction du décret attaqué, considérant que les avis prévus par les dispositions éparses du code de l’environnement n’étaient pas obligatoires. En toute hypothèse, selon lui, la consultation a bien été réalisée par les pouvoirs publics, notamment auprès du Conseil supérieur de l’énergie et du Conseil supérieur des la prévention des risques technologiques, de sorte que le moyen manquerait en fait.   Monsieur de Lesquen a en outre estimé que le moyen tiré du défaut de participation du public devait également être écarté. Estimant certes la question « délicate », et les observations des auteurs du recours particulièrement documentées, le Rapporteur public a cependant élaboré un raisonnement visant d’abord à limiter la portée de la décision du Conseil constitutionnel QPC 183-184, laquelle a considéré en octobre 2011 que le second alinéa de l’article L. 511-2 du code de l’environnement, qui ne prévoit pas la publication du projet de décret de nomenclature pour les installations autorisées ou déclarées, ni la mise en oeuvre du principe de participation du public à l’élaboration des décisions publiques en cause, était inconstitutionnel. Monsieur de Lesquen, a tout d’abord  considéré que le décret attaqué avait été pris en application de la nouvelle loi, après intervention du législateur le 17 mai 2011 (lequel avait en quelque sorte devancé la décision du juge constitutionnel). Il a également rappelé qu’en application du considérant n° 10 de la décision QPC précitée, prévoyant le report dans le temps des effets de l’abrogation du texte sauf pour les procédures en cours, le moyen ne pouvait être accueilli ; étant souligné par lui que la procédure engagée par les sociétés requérantes n’était pas « en cours » lors du prononcé de la décision QPC 183-184, le recours ayant été introduit ultérieurement. En tout état de cause, le rapporteur public a estimé que la participation du public était suffisamment établie en l’espèce, le texte ayant fait l’objet d’une publication sur le site du Ministère du 10 au 29 mai 2011 (soit avant l’édiction de la nouvelle loi imposant la participation du public…), et cinq observations ayant été reçues, notamment de la part d’opérateurs privés, ce qui témoignerait selon lui de l’effectivité de la participation du public. Cette dernière considération de fait justifierait au demeurant, selon Monsieur de Lesquen, le rejet des moyens tirés de la contrariété du décret avec la convention d’Aarhus du 25 juin 1998 et la directive communautaire n°2003/4/CE du 28 janvier 2003, lesquelles prévoient également la participation du public pour l’élaboration des décisions ayant un impact sur l’environnement.   Sur la légalité interne du Décret, Monsieur le rapporteur public a, une nouvelle fois, souligné la qualité de l’argumentation développée par le recours, tout en estimant cependant que les moyens n’étaient pas fondés. Monsieur de Lesquen a ainsi, dans un premier temps, considéré que n’était pas fondé le moyen tiré de ce que le Décret méconnaîtrait la norme qu’il est censé appliquer en prévoyant la soumission des installations comprenant au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur de plus de 50 mètres à un régime d’autorisation, alors même que le législateur avait exigé de ces installations qu’elles en comprennent au moins cinq, ou encore en prévoyant le classement des aérogénérateurs de 50 m de haut, ou ceux inférieurs à 50 m en considération d’une critère de puissance. Monsieur le rapporteur public a à cet égard considéré que l’article L.553-1 du code de l’environnement n’avait pas eu pour objet ni pour effet de réduire le pouvoir réglementaire que le premier Ministre tire notamment de l’article L.511-2 du code de l’environnement, qui dispose que « Les installations visées à l’article L. 511-1 sont définies dans la nomenclature des installations classées établie par décret en Conseil d’Etat ». A l’appui de son argumentation, il a convoqué les débats parlementaires, pour souligner que le législateur n’avait pas clairement souhaité diminuer le pouvoir réglementaire général du premier Ministre sur cette question. De sorte que l’autorité détentrice du pouvoir réglementaire pouvait légalement ajouter ou modifier les conditions fixées par le législateur pour soumettre un équipement éolien au régime des installations classées pour l’environnement.   On aurait apprécié pour notre part un peu plus d’imagination pour tenter de sauver le décret d’une annulation qui nous semble encore s’imposer sur ce point précis malgré les explications de M. le rapporteur public. Car il est permis de n’être pas pleinement convaincu par l’argument. Si l’autorité réglementaire détient en vertu de l’article L. 511-2 un pouvoir général pour définir les modalités de classement des installations éoliennes, on voit mal pourquoi le législateur a pris la peine d’intervenir pour spécifier les installations devant être classées, et déterminer ce qui paraît bien être des conditions du classement … en particulier l’exigence de 5 machines et de plus de 50 mètres pour que s’applique pas seulement un classement ICPE mais plus précisément encore le régime de l’autorisation . Autrement dit, la loi indique explicitement que les installations éoliennes ne peuvent relever du régime de l’autorisation de l’article L.511-2 du code de l’environnement que pour autant qu’elles regroupent…

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25.05201229 août 2024

Attribution du Ministre de l’Ecologie: espérons une véritable transversalité

Le décret du 24 mai 2012 portant attributions du Ministre de l’Ecologie est paru au Journal Officiel ce 25 mai 2012. Il prévoit que : “Le ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie prépare et met en œuvre la politique du Gouvernement dans les domaines du développement durable, de l’environnement et des technologies vertes, de l’énergie, notamment en matière tarifaire, du climat, de la sécurité industrielle, des transports et de leurs infrastructures, de l’équipement, de la mer, à l’exception de la construction et de la réparation navales, ainsi que dans les domaines de la pêche maritime et des cultures marines.Il élabore et met en œuvre la politique de lutte contre le réchauffement climatique et la pollution atmosphérique. Il promeut une gestion durable des ressources rares.Il est associé aux négociations européennes et internationales sur le climat.Il participe à l’élaboration des programmes de recherche concernant ses attributions.”   On doit saluer l’intégration de l’énergie dans le giron des compétences de ce Ministère alors que se posait la question de sa récupération par le Ministère du Redressement Productif (Ministère de l’Industrie). Finalement, le décret prévoit qu’au “titre de l’énergie et du climat, il élabore et met en œuvre la politique de l’énergie, afin notamment d’assurer la sécurité d’approvisionnement et la lutte contre le réchauffement climatique. Conjointement avec le ministre du redressement productif, il est compétent pour la politique des matières premières et des mines en ce qui concerne les matières énergétiques“.   Au delà des termes, l’attribution de la compétence “énergie” au Ministère de l’Ecologie doit être vue comme le témoin d’une nouvelle politique énergétique.    

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18.05201229 août 2024

CoRDIS: le retard de transmission de PTF par le gestionnaire de réseau n’est pas une décision administrative

Alors que plusieurs recours contentieux sont actuellement pendant contre le gestionnaire de réseau ERDF, la décision que vient de rendre le CoRDIS (Comité de réglement des différends et des sanctions) éclaire avec intérêt la question de la nature administrative ou judiciaire du contentieux avec le gestionnaire de réseau (CoRDIS, 21 mars 2012, déc. n°252-38-11, JORF 16 mai 2012). Le CoRDIS vient en effet de décider que le retard de transmission de PTF par ERDF ne constituait pas une “décision administrative”: “Toutefois et contrairement à ce que soutient la société XXXXXX la délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 11 juin 2009 portant décision sur les règles d’élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement aux réseaux publics de distribution d’électricité et le suivi de leur mise en oeuvre n’implique nullement la naissance d’une décision implicite de refus dans le cas où la société ERDF ne respecte pas le délai de trois mois courant de la réception de la demande complète qui lui est imparti pour transmettre une proposition technique et financière au demandeur. La loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ne s’applique qu’à des catégories limitativement énumérées de personnes morales publiques ou privées, ainsi qu’il résulte de son article 1er. La société ERDF qui gère un service public, industriel et commercial n’entre dans aucune de ces catégories. Elle n’a pas, non plus, décidé de se soumettre volontairement à cette loi. Il en résulte que, ni la délivrance, ni l’absence de délivrance d’une proposition technique et financière ne constituent des décisions administratives“.     LES FAITS Une société exploitante d’installation photovoltaïque a subi un retard dans la transmission de la PTF et s’est vue impactée, par voie de conséquence, par le décret du 09 décembre 2010. Elle a alors saisi le CORDIS d’une demande tendant à : ” titre principal : – constater l’enregistrement d’une demande de la société Cap Solar Montélimar de raccordement ainsi que d’une demande de contrat d’achat intervenues toutes deux le 18 août 2010 ; – constater l’illégalité du refus implicite de la demande de proposition technique et financière né du silence gardé pendant plus de trois mois ; – ordonner à la société ERDF de délivrer à la société Cap Solar Montélimar une proposition technique et financière réputée acceptée avant le 2 décembre 2010 pour l’installation XXX, sise XXX, à cette même date ;  – dire que le délai octroyé à la société Cap Solar Montélimar pour la mise en service de ladite installation en vue de bénéficier de la dérogation à la suspension de l’obligation d’achat sera réputé n’avoir commencé à courir qu’à compter du 1er décembre 2010 et ne pourra, en tout état de cause, s’achever avant le 1er mai 2012 ; – ordonner à la société EDF la délivrance à la société XXXX d’un contrat d’achat élaboré sur la base de ladite proposition technique et financière réputée acquise et signée avant le 2 décembre 2010. A titre subsididiaire : – mettre à la charge de la société ERDF une somme de 1 347 000 euros au profit de la société XXXX en réparation de son préjudice subi du fait du comportement fautif de la société ERDF. A titre accessoire et en tout état de cause : – prononcer à l’encontre de la société ERDF une sanction financière en raison de son comportement fautif tenant à la violation de la loi no 2000-108 du 10 février 2000, à la violation du principe d’égalité d’accès des usagers du service public et à l’entrave d’accès au marché constituée par le refus de délivrance d’une proposition technique et financière à la requérante“.   Une première décision du CORDIS a rejeté comme étant irrecevable la demande relative à ce qu’il soit ordonné “à la société EDF la délivrance à la société XXXX d’un contrat d’achat élaboré sur la base de ladite proposition technique et financière réputée acquise et signée avant le 2 décembre 2010“. Mais le Comité restait notamment saisi de la demande relative à “l’illégalité” de la décision d’ERDF, considérée par la requérante comme un “refus implicite” en cas de silence prolongé de trois mois. Cette théorie est fondée sur l’application de la loi du 12 avril 2000 mais supposait au préalable de déterminer si les décisions éventuellement prises par le gestionnaire de réseau peuvent être qualifiées d’”administratives”, ce qui permettrait notamment d’en contrôler la légalité. A cette question, le CoRDIS réponds par la négative: le non respect du délai de trois mois est certes (et le Comité confirme ses décisions du 30 septembre 2011 commentées ici), une méconnaissance de la documentation technique de référence, mais cela ne constitue pas pour autant une “décision administrative”. La société ERDF est en effet une personne morale de droit privé, gestionnaire d’un service public, mais ce service public est de nature industrielle et commerciale (SPIC). Dès lors, ERDF ne rentre pas dans le champ d’application de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration, et ses décisions ne sont pas administratives. Bien que cettre solution fondée sur la Loi du 12 avril 2000 eusse pu trouver d’autres justifications propres au droit administratif général, il faut se satisfaire de cette confirmation explicite du caractère non administratif des décisions d’ERDF.   On notera également avec intérêt que les conclusions du producteur tendant à ce que le CoRDIS prononce une sanction à l’encontre d’ERDF, le Comité les juges “réservées” dans la mesure où “la procédure de sanction étant régie par des dispositions distinctes du code de l’énergie, il n’y a pas lieu de statuer sur ces conclusions dans le cadre du présent règlement de différend“. En effet, le pouvoir de sanction de la Commission de régulation de l’Energie est prévu aux articles L 134-25  et suivants du Code de l’énergie et réponds à d’autres exigences procédurales que celles applicables aux demandes de réglement des différends.     UN ECLAIRAGE IMPORTANT DANS LE CADRE DES INSTANCES INDEMNITAIRES EN COURS Face aux nombreux retards dans la transmission des PTF (voire à leur…

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