Par Maître David DEHARBE, Avocat gérant et Mathilde ELLEBOUDT, Juriste (Green Law Avocats)
Par une décision du 20 septembre 2022, le Conseil d’État a consacré une toute nouvelle liberté fondamentale : « Le droit de chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » (CE, 20 septembre 2022, n°451129).
Par David DEHARBE (Green Law Avocats) Par deux ordonnances du 6 septembre 2020 (n° 443750 et 443751), le juge des référés du Conseil d’Etat s’était prononcé sur la possibilité d’imposer le port du masque sur le territoire de communes où le virus du covid-19 circule activement. Or il avait jugé que si cette obligation doit être proportionnée au risque réel, elle doit aussi être facilement compréhensible et applicable par tous ce qui permet son extension générale à toute une commune densément peuplée, à l’exclusion des activités sportives. Cette position semblait faire une entorse à l’exigence de proportionnalité des mesures de police, acquise de longue date en jurisprudence (CE, 19 mai 1933, Benjamin) et a été abondement commentée et critiquée (cf. Commentaires sur ces affaires recensés sur doctrine). Saisi de la décision du Premier ministre donnant instruction aux préfets de mettre en œuvre l’obligation de port du masque en extérieur, le Conseil se fait encore l’écho dans une ordonnance du 11 janvier 2022 (n°46002) de la pédagogie de la mesure de police pour justifier ce que certains peuvent tenir pour des restrictions excessives à la liberté individuelle. La haute juridiction assez classiquement que la contamination en extérieur est moins probable mais possible et que, « dans ce contexte, une obligation de porter le masque à l’extérieur, lorsque la situation épidémiologique localement constatée le justifie, en cas de regroupement ou dans les lieux et aux heures de forte circulation de population ne permettant pas le respect de la distanciation physique, n’apparaît pas, à la date de la présente ordonnance, manifestement dénuée de nécessité ». Mais surtout, au visa du IV de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021, le juge des référés du Conseil d’Etat fait valoir que « des dispositions rendant obligatoire le port du masque en extérieur doivent être justifiées par la situation épidémiologique constatée sur le territoire concerné. Elles ne peuvent être proportionnées que si elles sont limitées aux lieux et aux heures de forte circulation de population ne permettant pas d’assurer la distanciation physique et aux lieux où les personnes peuvent se regrouper, tels que les marchés, les rassemblements sur la voie publique ou les centres-villes commerçants, les périodes horaires devant être appropriées aux risques identifiés. Le préfet, lorsqu’il détermine, pour ces motifs, les lieux et les horaires de port obligatoire du masque en plein air, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour que la règle soit compréhensible et son application cohérente ».
Par Maître David DEHARBE (Green Law avocats) Le contentieux des sanctions administratives est difficile, particulièrement en référé. Il a permis devant le Tribunal administratif de Toulouse un succès qui mérite d’être relevé. Par une ordonnance du 2 octobre 2020 (consultable ici), le juge du référé-liberté du Tribunal administratif de Toulouse suspend un arrêté de la préfète du Tarn fermant un parc animalier en urgence, sans mise en demeure préalable. En l’espèce, la préfète du Tarn, par un arrêté du 22 octobre 2020, avait ordonné la fermeture d’un parc zoologique ainsi que le transfert des animaux de la faune sauvage captive, ceci dans un délai d’un mois. Pour prononcer la fermeture et le transfert, l’autorité de police s’est fondée sur un rapport d’inspection réalisé le 19 octobre 2020 ayant relevé plusieurs non-conformités : D’une part, au titre de la santé et de la protection animale, notamment en matière de conditions de détention, d’alimentation des animaux de la faune sauvage captive et domestiques D’autre part, au titre de l’entretien général du parc, des enclos et autres lieux de détention des animaux Enfin, au titre de la sécurité physique et sanitaire des visiteurs. Le 26 octobre 2020, la SARL Parc zoologique des trois vallées et la SARL Zoo-parc des félins des trois vallées saisissent le juge des référé afin de suspendre cet arrêté. Le référé liberté permet, en vertu de l’article L521-1 du Code de justice administrative de demander au juge de prendre en urgence une mesure nécessaire à la sauvegarde des libertés fondamentales si l’administration y porte atteinte de manière grave et illégale. Afin que le recours référé liberté soit accepté il faut donc réunir trois critères : Justifier de l’urgence ; Montrer qu’une liberté fondamentale est en cause ; Montrer que l’atteinte portée à cette liberté est grave et manifestement illégale. Les requérants justifaient la condition d’urgence nécessaire à la saisine du juge des référés par le fait que cet arrêté préjudicie de manière extrêmement grave et immédiate à leurs intérêts, notamment car la fermeture du parc entraine des conséquences économiques difficilement réparables pour les sociétés qui exploitent et détiennent cet établissement. La requête est instruite de façon accélérée, le juge des référés, statuant comme juge unique, doit se prononcer dans les 48h du dépôt de la requête. En l’espèce le juge des référés rappelle qu’il « est de jurisprudence constante que la condition d’urgence est satisfaite quand un acte administratif a pour conséquence d’entraîner des conséquences économiques difficilement réparables ». En effet, le Conseil d’État considère que la condition d’urgence posée à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative doit être regardée comme remplie lorsque l’équilibre financier d’une entreprise est menacé à brève échéance (CE 28 oct. 2011, SARL PCRL Exploitation, req. n° 353553). Et pour le juge toulousain « Dès lors, l’arrêté, dont la suspension est demandée, préjudicie de manière grave et immédiate aux intérêts des sociétés requérantes en ce qu’il porte atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie. Par suite, la condition d’urgence doit être regardée comme se trouvant satisfaite ». Mais on le sait, le référé liberté, encore dit référé-sauvegarde, se singularise encore et surtout par son exigence d’une l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale : La notion de liberté fondamentale n’est pas définie par le Code de justice administrative. Si elle est employée aussi bien par le Conseil constitutionnel, par la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que par les juridictions judiciaires, le Conseil d’État n’en adopte pas une définition précise mais, limite la portée de sa jurisprudence casuistique en précisant qu’une liberté est ou non fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Le droit de propriété est garanti par l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que par l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. Le Conseil d’État considère logiquement que le droit de propriété a le caractère d’une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CE, ord., 31 mai 2001, Commune d’Hyères-les-Palmiers, req. no 234226). Le Conseil d’État a également reconnu à plusieurs reprises le caractère de libertés fondamentales à la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie qui en est une composante (CE, ord., 12 nov. 2001, Commune de Montreuil-Bellay, req. n° 239840 ; CE, ord., 25 avr. 2002, Sté Saria Industries, req. n° 245414 ; CE 26 mai 2006, Sté du Yatcht Club International de Marina Baie-des-Anges, req. n° 293501). Au vue de cette jurisprudence il est donc logique que le juge des référés du TA de Toulouse considère que le droit de propriété ainsi que de la liberté d’entreprendre et de la liberté du commerce et de l’industrie sont des libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Des restrictions peuvent néanmoins s’opérer sur ces libertés fondamentales lorsque l’intérêt général le justifie. Le juge précise : « Il en ressort que le respect de la liberté du commerce et de l’industrie impose que les personnes publiques n’apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. ». En l’espèce, l’article 206-2 du Code rural et de la pêche maritime était d’ailleurs invoqué par la préfète : « I. – Lorsqu’il est constaté un manquement aux dispositions suivantes (…) et sauf urgence, l’autorité administrative met en demeure l’intéressé de satisfaire à ces obligations dans un délai qu’elle détermine. Elle l’invite à présenter ses observations écrites ou orales dans le même délai en se faisant assister, le cas échéant, par un conseil de son choix ou en se faisant représenter. Si, à l’expiration de ce délai, l’intéressé n’a pas obtempéré à cette injonction, ou sans délai en cas d’urgence, l’autorité administrative peut ordonner la suspension de l’activité en cause jusqu’à ce que l’exploitant se soit conformé à son injonction. / II. – L’autorité administrative peut aussi, dans les…
Par Maître Lucas DERMENGHEM, avocat (Green Law Avocats)
Les arrêtés préfectoraux fixant des mesures destinées à la lutte contre le virus peuvent évidemment faire l’objet d’un recours juridictionnel dit « recours pour excès » de pouvoir devant le Tribunal administratif compétent.
Reste que ce type de recours est dépourvu d’effet suspensif : en d’autres termes, l’acte continuera à être exécuté et à produire des effets juridiques tant que le juge ne prononcera pas son annulation. Or les délais moyens de traitement de ces recours sont en moyenne d’un an et demi.
En réalité, une contestation efficace de ces arrêtés ne pourra intervenir que par la demande de suspension de ces actes. Il s’agit là de la seule possibilité d’interrompre les effets juridiques (et économiques) des mesures prises.
Par Maître David DEHARBE (green Law Avocats) Chaque saut technologique voit l’Etat rarement résister à la tentation de détourner ces nouveaux moyens pour les mettre au service du contrôle social. De l’invention du fusil, de la poste, du moteur à explosion au panoptique de Bentham, en passant par le téléphone ou le web, il ne faut jamais perdre de vue que le danger pour le citoyen n’est pas son congénère mais celui qui exerce le pouvoir et l’Etat le concentre de façon monopolistique. La période de crise sanitaire que nous traversons illustre avec l’application « stop covid » mais aussi avec la surveillance par drone le risque en question… Saisi de ce dernier sujet, le Conseil d’Etat vient justement d’endosser ses plus beaux habits de gardien des libertés publiques. Par une ordonnance en date du 18 mai 2020, le juge des référés du palais Royal (CE, 18 mai 2020, n° 440442, 440445) ordonne à l’État de cesser immédiatement les mesures de surveillance par drone du respect à Paris des règles sanitaires applicables à la période de déconfinement. En dépit des limites inhérentes à la nature du contentieux en référé-liberté, cette décision rappelle un principe désormais plus que bicentenaire : peu importe le contexte, le respect des libertés individuelles doit demeurer le principe et leur atteinte l’exception. Partant, la Haute-Juridiction adresse une réminiscence bienvenue à l’État : nul n’est au-dessus du cadre légal, et le juge entend bien y veiller en dépit de l’exceptionnel. A l’origine ce cette affaire, une saisine du juge des référés du tribunal administratif de Paris par l’association « La Quadrature du Net » et la Ligue des droits de l’homme sur le fondement de l’article L. 521-2 du CJA, tendant à ce qu’il soit enjoint au Préfet de police de cesser la capture, l’enregistrement, la transmission ou l’exploitation d’images par drone aux fins de faire respecter les mesures de confinement en vigueur à Paris pendant la période d’état d’urgence sanitaire, ainsi que de détruire toute image déjà capturée par ce dispositif. Pour cause, depuis le 18 mars 2020, un drone d’une flotte de quinze appareils que comptait la préfecture de police avait été utilisé quotidiennement pour réaliser une surveillance du respect des mesures de confinement. La préfecture continuait d’ailleurs de recourir à cette surveillance dans le cadre du plan de déconfinement mis en œuvre depuis le 11 mai dernier. Le juge de premier ressort a rejeté ces demandes par une ordonnance du 5 mai 2020 (n° 2006861), au motif qu’une des trois conditions subordonnant le succès d’un référé-liberté n’était pas remplie, à savoir qu’aucune atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées n’était à relever. Sur le fondement des dispositions de l’article L. 523-1 du CJA, les requérants ont alors interjeté appel devant le Conseil d’État de cette décision. Dans son ordonnance du 18 mai 2020, le juge des référés procède méthodiquement et consciencieusement, semblant dépasser à bien des égards son rôle communément admis de juge de l’urgence et de l’évidence. Tout d’abord, le Conseil d’État dresse un état des lieux de l’ensemble des mesures attentatoires aux libertés prises dans le cadre de la lutte contre le COVID-19 : fermeture des ERP, interdiction des rassemblements, fermeture des établissements scolaires, interdictions de déplacement, etc. La Haute-Juridiction procède ensuite à un rappel de l’office du juge en matière de référé-liberté. A cet égard, le point 4 de la décision se veut très solennel et prend des allures de véritable rappel à l’ordre : « Dans l’actuelle période d’état d’urgence sanitaire, il appartient aux différentes autorités compétentes de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l’épidémie. Ces mesures, qui peuvent limiter l’exercice des droits et libertés fondamentaux doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent. » Cette énonciation appelle trois remarques : 1° L’ordonnance commentée réaffirme la dialectique exposée ci-avant : le respect des libertés constitue le principe, et ses atteintes demeurent l’exception et seront contrôlées peu importe le caractère exceptionnel ou non des circonstances. Autrement dit, l’État de Droit survit à l’exceptionnel. 2° L’étendue du contrôle annoncé correspond à l’office classique du juge en matière de mesures de police attentatoires aux libertés, à savoir un contrôle de la proportionnalité des restrictions par rapport à l’objectif poursuivi, en l’espèce la sauvegarde de la santé publique. 3° Initié par le célèbre arrêt Benjamin (CE, 19 mai 1933, Benjamin, n° 17413 ; 17520), il s’agit d’un triple contrôle de proportionnalité, portant sur les caractères nécessaire, adapté, et proportionné de la mesure attentatoire aux libertés. Ensuite, le Conseil d’État procède à l’examen des trois conditions auxquelles l’intervention du juge est assujettie en matière de référé-liberté : (1) Une liberté fondamentale : En l’espèce, la décision procède à une forme d’ordonnancement des libertés invoquées, et énonce que « le droit au respect de la vie privée qui comprend le droit à la protection des données personnelles et la liberté d’aller et venir constituent des libertés fondamentales » au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du CJA. Notons que la qualification du droit au respect de la vie privée comme liberté fondamentale n’est pas nouvelle (CE, 25 juillet 2003, Ministre de la jeunesse, n° 258677), tout comme celle de la liberté d’aller et venir (CE, 26 Août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres, n° 402742). (2) Une urgence : Parfois présumée, mais le plus souvent appréciée au stade de la condition relative à l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, le Conseil d’État rejoint ce mode d’analyse, considérant qu’il résulte de l’espèce une situation d’urgence à la fois du fait du nombre de personnes susceptibles de faire l’objet de ces mesures de surveillance, mais également de leur effet, leur fréquence, ainsi que de leur caractère répété. (3) Une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale : C’est précisément à ce stade qu’est mis en œuvre le contrôle de proportionnalité annoncé, sachant que, comme le rappelle la décision commentée, cette appréciation tient compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente…
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