27.07201227 juillet 2012

Opérateurs éoliens : obtenez et participez à la prochaine consultation annoncée !

Nouvelle censure constitutionnelle de la non-conformité du processus d’élaboration des prescriptions techniques applicables aux ICPE sur la base de l’article 7 de la Charte de l’environnement (décision  n° 2012-262 QPC du 13 juillet 2012 « Association France Nature Environnement »)   Saisi le 17 avril 2012 par le Conseil d’Etat de la question prioritaire de constitutionnalité (« QPC »- art. 61-1 de la Constitution) soulevée par France nature environnement (FNE) relative à la conformité avec l’article 7 de la Charte de l’environnement des dispositions de l’article L. 512-5 du code de l’environnement – tel que modifié par l’article 97 de la loi Warsmann de simplification et d’amélioration de la qualité du droit en date du 17 mai 2011-, 2, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions de l’article L. 512-5 du code de l’environnement qui prévoient que « les projets de règles et prescriptions techniques font l’objet d’une publication, éventuellement par voie électronique, avant leur transmission au Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques » en raison de l’absence de participation du public à l’élaboration des décisions publiques (décision n° 2012-262 QPC en date du 13 juillet 2012). Cependant, comme les y autorise l’article 62 de la Constitution, les juges de la rue de Montpensier  ont reporté la date d’abrogation de ces dispositions au 1er janvier 2013. Ce faisant, le législateur  devrait disposer du temps nécessaire pour adapter les dispositions juridiques afférentes aux installations classées à l’obligation de participation du public posée dans l’article 7 de la charte de l’environnement (dont les dispositions ont valeur constitutionnelle – cf. décision n°2008-564 DC du 19 juin 2008 «  Loi relative aux organismes génétiquement modifiés »).                         Cette décision s’inscrit dans le sillage de la décision n°2011-183/184 du 14 octobre 2011 « association France Nature Environnement » par laquelle il a invalidé – également à compter du 1er janvier 2013 –  les dispositions de l’article L. 511-2 du code de l’environnement ne prévoyant pas la publication du projet de décret de nomenclature pour les installations autorisées ou déclarées ainsi que les dispositions de l’ordonnance du 11 juin 2009 codifiées à l’article 512-7 III   suivant lesquelles « les projets de prescriptions générales font l’objet d’une publication, éventuellement par voie électronique, avant transmission pour avis au Conseil supérieur des installations classées. Après avis du Conseil supérieur des installations classées et consultation des ministres intéressés, ces prescriptions générales sont fixées par arrêté du ministre chargé des installations classées » :  le Conseil constitutionnel affirme qu’aucune disposition législative n’assure la mise en œuvre du principe de participation du public à l’élaboration des règles générales et prescriptions techniques applicables aux installations classées pour la protection de l’environnement  (ICPE). Effectivement, les dispositions de l’article L. 120-1 du code de l’environnement  qui prévoient que « les décisions ayant une incidence directe et significative sur l’environnement font l’objet soit d’une publication préalable du projet de décision par la voie électronique dans des conditions permettant au public de formuler des observations, soit d’une publication du projet de décision avant la saisine d’un organisme comportant des représentants des catégories de personnes concernées par la décision  en cause et dont la consultation est obligatoire »  s’appliquent sauf disposition particulière relative à la participation du public (décision n° 2012-262 QPC).  Ces dispositions ne pouvaient être qu’écartées par le Conseil constitutionnel dès lors que le législateur, avec les dispositions de l’article 97 de la loi du 17 mai 2011 (codifiées à l’article L. 512-5, al.1er, dernière phrase), a introduit dans le code de l’environnement une disposition particulière applicable aux installations classées soumises à autorisation. Or, avec la rédaction de l’article L. 512-5 du code de l’environnement  le législateur n’a pas permis  d’assurer la mise en œuvre effective du principe de participation.   Néanmoins, considérant que l’abrogation immédiate des dispositions litigieuses de l’article L. 512-5 du code de l’environnement « aurait pour seul effet de faire disparaître les dispositions permettant l’information du public sans satisfaire aux exigences de participation de ce dernier », le Conseil constitutionnel aligne la date d’abrogation des dispositions en cause sur celle choisie dans la décision n° 2011-183/184 QPC ( soit le 1er janvier 2013), ce qui devrait permettre au législateur de préciser dans un seul et même texte les conditions et les limites dans lesquelles doit être opérée la participation du public à l’élaboration des décisions du public conformément aux dispositions de l’article  7 de la charte de l’environnement  aux termes desquelles  « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ».             On pourrait se féliciter de ces deux abrogations constitutionnelles de la loi pour méconnaissance du principe de participation, si elles ne réduisaient pas la constitutionnalisation de l’environnement à pas grand-chose au final. Deux critiques nous semblent ici essentielles. D’abord on aura compris que le juge constitutionnel n’assume pas les conséquences des abrogations qu’il prononce et désavantage de façon inadmissible certains justiciables. Ainsi ce n’est pas une vue de l’esprit pour les opérateurs éoliens qui ont saisi le Conseil d’Etat  de la légalité du décret de classement éolien en invoquant le principe de participation constitutionnalisé : ce dernier leur a opposé, le même jour, l’abrogation reportée par le Conseil constitutionnel du décret au 1er janvier 2013 (CE, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 13 juillet 2012, n° 353565 et 353577). Le praticien sourit sur ce qui justifie la modulation dans le temps de l’abrogation retenue par le Conseil constitutionnel… sachant qu’aucune autorisation ICPE n’a encore été délivrée à ce jour pour les éoliennes et que les procédures de PC imposent a minima une étude d’impact. Mais au final le décret est sauvé et c’est un véritable déni d’inconstitutionnalité dont aura été victime sinon la filière, au moins les opérateurs qui auront eu l’audace de saisir le juge. Heureusement nos confrères ne manquent pas d’imagination ; certains, comme notre confrère Carl Enckell, disent déjà avoir trouvé la parade dans un astucieux recours gracieux contre le décret dès qu’entre en vigueur l’abrogation constitutionnelle. ….Effectivement au regard de la jurisprudence il y a bien…

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16.07201226 juillet 2012

Le Conseil d’Etat valide le décret de classement ICPE des aérogénérateurs (CE, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 13 juillet 2012, n° 353565 et 353577)

Nous avons suivi sur le Blog de Green Law Avocat le combat mené par deux opérateurs éoliens contre le classement ICPE des aérogénérateurs. On ne se faisait guère d’illusion quant au sort qui serait réservé à la QPC qui mettait en cause le principe même d’un classement des éoliennes. Au contraire nous fondions de vrais espoirs dans une contradiction évidente entre la loi elle-même et le décret. Les répliques d’Audiard perdurent par leur résonance … Autant s’en remettre à ce monument du genre que constitue « Les Tontons » pour concéder que cet espoir a été victime du porte-flingue du Gouvernement. L’arrêt est sans appel: le Gouvernement pouvait selon le Conseil d’Etat aggraver les conditions du classement éolien (CE, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 13 juillet 2012, n° 353565 et 353577).   « La puissance de feu d’un croiseur et des flingues de concours » On pouvait considérer que la stratégie contentieuse consistant à soutenir devant le Conseil d’Etat la non-conformité du décret de classement à la loi Grenelle II était la bonne. En effet, la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 codifiée à l’article L. 553-1 du code de l’environnement, dans son dernier alinéa, prévoit la soumission au régime de l’autorisation ICPE des « installations terrestres de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent constituant des unités de production telles que définies au 3° de l’article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, et dont la hauteur des mâts dépasse 50 mètres sont soumises à autorisation au titre de l’article L. 511-2, au plus tard un an à compter de la date de publication de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 précitée ». Étant rappelé que le 3° de l’article 10 de la précitée du 10 février 2000 vise « les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent qui sont implantées dans le périmètre d’une zone de développement de l’éolien terrestre définie selon les modalités fixées à l’article 10-1 ou qui sont implantées sur le domaine public maritime ou dans la zone économique exclusive et les installations qui utilisent l’énergie marine, l’énergie solaire thermique ou l’énergie géothermique ou hydrothermique. Ces installations doivent constituer des unités de production composées d’un nombre de machines électrogènes au moins égal à cinq, à l’exception de celles pour lesquelles une demande de permis de construire a été déposée avant la date de publication de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement et de celles composées d’une machine électrogène de puissance inférieure ou égale à 250 kilowatts et dont la hauteur du mât est inférieure à 30 mètres », les opérateurs requérants en ont logiquement déduit qu’en vertu de l’article L. 553-1 du code de l’environnement, n’étaient soumis à autorisation que les aérogénérateurs de plus de 50 m, faisant partie d’une unité de production composée d’un nombre de machines au moins égal à cinq. Or le décret querellé contredit incontestablement les conditions de classement ainsi posées par la loi, à plusieurs titres : une seule éolienne de 50 mètres au mat ou 20 MW éoliens sont encore soumis à autorisation par l’administration. D’ailleurs le Conseil d’Etat a bien été contraint de se ranger à cette évidence : “Considérant, en premier lieu, qu’il résulte des dispositions combinées de l’article L. 553-1 du code de l’environnement, issu du VI de l’article 90 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, et du 3° de l’article 10 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité auquel renvoient ces dispositions, que le législateur a entendu que les installations terrestres de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent constituant des unités de production composées d’un nombre de machines électrogènes au moins égal à cinq et dont la hauteur des mâts dépasse cinquante mètres soient soumises au régime de l’autorisation des installations classées pour la protection de l’environnement prévu par l’article L.511-2 du même code“. « Sans être franchement malhonnête, au premier abord, comme ça, il… a l’air assez curieux  cet arrêt ». Mais selon la Haute juridiction, « toutefois, il ne résulte ni de ces dispositions, ni des travaux parlementaires ayant précédé l’adoption de la loi du 12 juillet 2010 que le législateur ait entendu priver le Premier ministre de l’exercice du pouvoir de police spéciale qu’il détient en vertu de l’article L. 511- 2 du code de l’environnement pour soumettre à autorisation, enregistrement ou déclaration les autres installations présentant des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit encore pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique ». Quand le silence de la loi coïncide avec celui des travaux parlementaires, « faut plus comprendre, faut prier », nous dit Audiard ! Il est permis de ne pas être convaincu par cette analyse, qui rejoint celle présentée, sans réelle conviction, par le Ministre de l’écologie dans ses écritures en défense produites quelques jours seulement avant l’audience et finalement reprise par M. le Rapporteur public. Mais alors, on se demande bien pourquoi le législateur a pris la peine de définir de manière précise, aussi bien au regard de la hauteur des mâts que du nombre d’aérogénérateurs, les conditions de la soumission à autorisation. Peu importe, autrement dit, ce que le législateur a décidé à cet égard, puisqu’en tout état de cause l’administration restait libre de faire ce qu’elle voulait sur le sujet…  Au contraire, il est évident que lorsque la question du classement et en particulier de la soumission à la procédure, lourde, d’autorisation des éoliennes est apparue par le biais d’amendements au cours des débats, ceux-ci ont précisément consisté à dégager une solution alors jugée équilibrée, en ne soumettant à autorisation que les aérogénérateurs répondant à certaines conditions. Mais l’administration est passée outre. A…

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15.07201215 juillet 2012

Déchet/ notion de propriétaire détenteur: la Cour de cassation rejoint l’interprétation du Conseil d’Etat

Dans un arrêt du 11 juillet 2012, la Cour de Cassation adopte une interprétation de la notion de “détenteur de déchet” proche de celle du Conseil d’Etat, et établit une présomption simple en faveur du propriétaire des déchets lorsque le responsable est inconnu (Cour de cassation, 3e ch. civ., 11 juillet 2012, n°11-10.478, “ADEME c. Mme Viviane X. et Mme Léonie Z.”) Très récemment, la Cour administrative d’appel de Lyon apporte elle aussi des précisions sur la notion de détenteur: l’occasion de revenir sur l’état actuel des jurisprudences en matière de propriétaire détenteur des déchets.   L’obligation d’élimination pesant sur le détenteur Ces précisions sont d’une particulière importance car le  « détenteur de déchets » au sens de l’article L. 541-2 du code de l’environnement se voit en pratique obligé de supporter le coût de leur élimination. Rappelons que l’article L. 541-2 du code de l’environnement prévoit que : “Toute personne qui produit ou détient des déchets, dans des conditions de nature à produire des effets nocifs sur le sol, la flore et la faune, à dégrader les sites ou les paysages, à polluer l’air et les eaux, à engendrer des bruits et des odeurs et d’une façon générale à porter atteinte à la santé de l’homme et à l’environnement, est tenue d’en assurer ou d’en faire assurer l’élimination conformément aux dispositions prévues par la présente loi, dans des conditions propres à éviter lesdits effets “ Et que l’article L. 541-3 du code de l’environnement : “Au cas où les déchets sont abandonnés, déposés ou traités contrairement aux dispositions de la présente loi et des règlements pris pour leur application, l’autorité titulaire du pouvoir de police peut, après mise en demeure, assurer d’office l’élimination desdits déchets aux frais du responsable “   Cette obligation d’élimination des déchets est distincte de l’obligation spécifique de remise en état du site qui incombe à l’exploitant d’une installation classée. Toutefois, la législation « déchets » peut être appliquée par le maire ou, en cas de carence de celui-ci par le Préfet, en présence d’un exploitant défaillant, en particulier lorsque celui-ci a été mis en liquidation judicaire.     Les positions jurisprudentielles du Conseil d’Etat, puis de la Cour de cassation Le Conseil d’Etat s’est prononcé à plusieurs reprises sur la notion de « détenteur de déchets » et semble s’être définitivement positionné dans une décision du 26 juillet 2011 dite « Wattelez II » en établissant une présomption simple de responsabilité du propriétaire des terrains sur lesquels sont entreposés les déchets lorsque que le responsable initial demeure inconnu : « Considérant que le propriétaire du terrain sur lequel ont été entreposés des déchets peut, en l’absence de détenteur connu de ces déchets, être regardé comme leur détenteur au sens de l’article L. 541-2 du code de l’environnement, notamment s’il a fait preuve de négligence à l’égard d’abandons sur son terrain ; » (Conseil d’État, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 26/07/2011, 328651 « Wattelez II »)   La position du juge judiciaire était donc très attendue, et se situe fort heureusement dans la lignée de la jurisprudence actuelle du Conseil d’Etat. La Cour de Cassation établit la même présomption de responsabilité du propriétaire du terrain, tout en précisant les causes de renversement de cette présomption -absence de comportement fautif du propriétaire- : « Mais attendu qu’en l’absence de tout autre responsable, le propriétaire d’un terrain où des déchets ont été entreposés en est, à ce seul titre, le détenteur au sens des articles L. 541 1 et suivants du code de l’environnement dans leur rédaction applicable, tels qu’éclairés par les dispositions de la directive CEE n̊ 75 442 du 15 juillet 1975, applicable, à moins qu’il ne démontre être étranger au fait de leur abandon et ne l’avoir pas permis ou facilité par négligence ou complaisance ; qu’ayant, par motifs propres et adoptés, retenu que si Mmes Z… et X… étaient propriétaires du terrain sur lequel des déchets avaient été abandonnés par l’exploitant, elles ne pouvaient pas se voir reprocher un comportement fautif, la cour d’appel en a exactement déduit qu’elles n’étaient pas débitrices de l’obligation d’élimination de ces déchets et tenues de régler à l’ADEME le coût des travaux ; »   En définitive, en l’absence de responsable connu d’un abandon de déchets, l’administration ne pourra faire peser systématiquement sur le propriétaire du terrain le coût de l’évacuation des déchets. L’absence de comportement fautif du propriétaire (que lui-même devra démontrer) fera obstacle à ce que sa responsabilité soit engagée. C’est à notre sens faire preuve de justice que de juger qu’en l’absence de responsable connu et en présence d’un propriétaire « innocent », c’est à l’Etat, par le biais de l’ADEME, qu’il revient de supporter le coût de l’élimination d’un abandon « sauvage » de déchets (qui s’élevait dans l’affaire portée devant la Cour de Cassation à 246 917 euros !).   Notons enfin que la Cour administrative d’appel de Lyon a précisé dans un arrêt récent que le détenteur de déchets visé à  l’article L. 542-1 du code l’environnement doit s’entendre exclusivement comme le détenteur actuel : « Considérant que le responsable des déchets visé par l’article L. 541-3 du code de l’environnement précité, lequel renvoie aux dispositions précitées de la directive du 15 juillet 1975, qui ont été interprétée par l’arrêt n° C-188/07 de la Cour de justice des communautés européennes du 24 juin 2008 et par la décision n° 304803 du Conseil d’Etat du 10 avril 2009, s’entend des seuls détenteurs et producteurs des déchets, et non des anciens détenteurs des déchets ; que, par suite, la commune n’est pas fondée à soutenir que Tribunal a commis une erreur de droit sur ce point ; qu’il est constant qu’aucune relation contractuelle ne liait à la date de la décision attaquée le propriétaire et l’ancien propriétaire de l’ensemble immobilier de la rue des Chambons M. P.et Mme G., et la SOCIETE TRANSPORTS G., et que la société n’avait jamais été propriétaire d’immeubles situés sur la propriété des époux G., alors que Mme G. ainsi…

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09.0720129 juillet 2012

Des suites de l’affaire Métaleurop : les nouvelles précisions sur les garanties financières des ICPE publiées au JORF

Les exploitants d’ICPE veilleront à analyser attentivement les nouveaux textes parus en matière de garanties financières.   En effet, à la suite de l’intervention du décret n°2012-633 du 3 mai 2012 relatif à l’obligation de constituer des garanties financières en vue de la mise en sécurité de certaines installations classées pour la protection de l’environnement (JORF du 5 mai 2012), deux arrêtés d’application en date du 31 mai ont été publiés au JORF du 23 juin 2012, à savoir  :   Un arrêté du 31 mai 2012 fixant la liste des installations classées soumises à l’obligation de constitution de garanties financières en application du 5° de l’article R. 516-1 du code de l’environnement (NOR : DEVP1223491A) ; Un arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d’actualisation des garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées et des garanties additionnelles en cas de mise en œuvre de mesure de gestion de la pollution des sols et des eaux souterraines (NOR : DEVP1223490A).   Pour mémoire, il n’est pas inutile de rappeler que le décret n° 2012-633 du 3 mai 2012, dont l’entrée en vigueur  a été différé au 1er juillet 2012, a étendu l’obligation  de constituer des garanties financières – pesant déjà sur les exploitations sur les carrières, les décharges, les installations SEVESO et dorénavant sur les éoliennes industrielles  –  aux installations soumises à autorisation (Directive 2008/1/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 janvier 2008 relative à la prévention et à la réduction intégrées de la pollution) et aux installations de transit, regroupement, tri ou traitement des déchets soumises à autorisation simplifiée dès lors qu’elles sont susceptibles d’être à l’origine de pollutions importantes des sols ou des eaux.   La constitution de telles  garanties financières – qui tombe cependant en dessous du seuil de 75.000 euros ou encore pour les installations exploitées directement par l’Etat –  (art. R. 516-1 modifié du code de l’environnement) permettra de prévenir la défaillance éventuelle des exploitants avec le concours de l’ADEME. Et pour toute pollution accidentelle significative des sols ou des eaux souterraines causée par un exploitant postérieurement au 1er juillet 2012 ne pouvant faire l’objet de mesures immédiates de gestion de la pollution des sols ou des eaux souterraines, l’autorité préfectorale pourra même demander une garantie additionnelle.   Ceci étant, l’exploitant soumis à l’obligation de constitution de garanties financières voit le panel des possibilités s’élargir puisque l’article R. 516-2 du code de l’environnement dispose que :  « Les garanties financières exigées à l’article L. 516-1 résultent, au choix de l’exploitant : « a) De l’engagement écrit d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance ou d’une société de caution mutuelle ; « b) D’une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations ; « c) Pour les installations de stockage de déchets, d’un fonds de garantie géré par l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie ; « d) D’un fonds de garantie privé, proposé par un secteur d’activité et dont la capacité financière adéquate est définie par arrêté du ministre chargé des installations classées ; ou « e) De l’engagement écrit, portant garantie autonome au sens de l’article 2321 du code civil, de la personne physique, où que soit son domicile, ou de la personne morale, où que se situe son siège social, qui possède plus de la moitié du capital de l’exploitant ou qui contrôle l’exploitant au regard des critères énoncés à l’article L. 233-3 du code de commerce. Dans ce cas, le garant doit lui-même être bénéficiaire d’un engagement écrit d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance, d’une société de caution mutuelle ou d’un fonds de garantie mentionné au d ci-dessus, ou avoir procédé à une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations. « Lorsque le siège social de la personne morale garante n’est pas situé dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen, le garant doit disposer d’une agence, d’une succursale ou d’une représentation établie en France. »       Si les installations nouvelles doivent être mises en conformité avec les obligations de garanties financières dès le 1er juillet 2012. Les installations existantes disposent d’un délai de 6 ans pour être en conformité avec les dispositions relatives aux obligations financières (voire même  un délai de 10 ans si les garanties financières  résultent d’une consignation écrite entre les mains de la CDC).  Toutefois, l’article R. 516-5-1 du code de l’environnement précise  que « l’arrêté ministériel mentionné au 5o de l’article R. 516-1 définit celles des installations existantes qui, en raison de l’importance des risques de pollution ou d’accident qu’elles présentent, sont mises en conformité à compter du 1er juillet 2012, les autres devant être mises en conformité à compter du 1er juillet 2017. Cet arrêté définit également l’échéancier de constitution progressive de ces garanties financières. » Aussi, un premier arrêté du 31 mai 2012  précise la liste des installations classées soumises à l’obligation de constitution de garanties financières au travers de deux annexes. Une première annexe  rappelle la liste des rubriques  ICPE pour lesquelles  l’obligation s’impose dès le 1er juillet 2012 (les installations autorisées et les installations de transit, regroupement, tri ou traitement des déchets bénéficiant d’une autorisation simplifiée) tandis que la seconde annexe précise, par rubrique ICPE intéressée,  les seuils  pour lesquels l’obligation de constitution de garanties financières débute,  soit au 1er juillet 2012 soit au  1er juillet 2017.   Une lecture attentive de l’arrêté s’impose pour les exploitants dès lors qu’ils  doivent suivre son échéancier précis : sauf hypothèse de consignation entre les mains de la CDC, que ce soit en 2012 ou en 2017, il faut constituer 20 % du montant initial dans un délai de 2 ans puis 20 % supplémentaire (par rapport au montant initial)  par an pendant 4 ans.   Quant au second arrêté en date du 31 mai 2012, dont l’entrée en vigueur est intervenue le 1er juillet 2012, il est relatif à la mise en place des garanties financières, à ses modalités de calcul et…

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03.0720123 juillet 2012

La loi…. du vent! Ou vers la validation du décret de classement ICPE des éoliennes ?

Le recours en excès de pouvoir déposé par un opérateur éolien contre le décret n°2011-984 du 23 août 2011 a été appelé, le 2 juillet 2012, devant les 1ère et 6ème sous-section réunies de la section du contentieux du Conseil d’Etat. Monsieur le Rapporteur public Xavier de Lesquen a conclu au rejet de la requête et de source sure nous avons bénéficié d’un compte rendu d’audience. La cause étant étant emblématique pour la filière, il nous semble intéressant de diffuser la teneur de ces conclusions. Après quelques considérations générales relatives à la loi Grenelle II et à l’obligation d’achat par EDF de certaines énergies produites par des opérateurs tiers, Monsieur le Rapporteur public a rappelé l’arrêt du 16 avril 2012 par lequel le Conseil d’Etat a refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité sur l’article L. 553-1 du code de l’environnement soumettant les éoliennes terrestres au régime des installations classées. Sur la légalité externe du Décret, Monsieur le rapporteur public a d’abord conclu rapidement au rejet du premier moyen soulevant le défaut de consultation lors de l’édiction du décret attaqué, considérant que les avis prévus par les dispositions éparses du code de l’environnement n’étaient pas obligatoires. En toute hypothèse, selon lui, la consultation a bien été réalisée par les pouvoirs publics, notamment auprès du Conseil supérieur de l’énergie et du Conseil supérieur des la prévention des risques technologiques, de sorte que le moyen manquerait en fait.   Monsieur de Lesquen a en outre estimé que le moyen tiré du défaut de participation du public devait également être écarté. Estimant certes la question « délicate », et les observations des auteurs du recours particulièrement documentées, le Rapporteur public a cependant élaboré un raisonnement visant d’abord à limiter la portée de la décision du Conseil constitutionnel QPC 183-184, laquelle a considéré en octobre 2011 que le second alinéa de l’article L. 511-2 du code de l’environnement, qui ne prévoit pas la publication du projet de décret de nomenclature pour les installations autorisées ou déclarées, ni la mise en oeuvre du principe de participation du public à l’élaboration des décisions publiques en cause, était inconstitutionnel. Monsieur de Lesquen, a tout d’abord  considéré que le décret attaqué avait été pris en application de la nouvelle loi, après intervention du législateur le 17 mai 2011 (lequel avait en quelque sorte devancé la décision du juge constitutionnel). Il a également rappelé qu’en application du considérant n° 10 de la décision QPC précitée, prévoyant le report dans le temps des effets de l’abrogation du texte sauf pour les procédures en cours, le moyen ne pouvait être accueilli ; étant souligné par lui que la procédure engagée par les sociétés requérantes n’était pas « en cours » lors du prononcé de la décision QPC 183-184, le recours ayant été introduit ultérieurement. En tout état de cause, le rapporteur public a estimé que la participation du public était suffisamment établie en l’espèce, le texte ayant fait l’objet d’une publication sur le site du Ministère du 10 au 29 mai 2011 (soit avant l’édiction de la nouvelle loi imposant la participation du public…), et cinq observations ayant été reçues, notamment de la part d’opérateurs privés, ce qui témoignerait selon lui de l’effectivité de la participation du public. Cette dernière considération de fait justifierait au demeurant, selon Monsieur de Lesquen, le rejet des moyens tirés de la contrariété du décret avec la convention d’Aarhus du 25 juin 1998 et la directive communautaire n°2003/4/CE du 28 janvier 2003, lesquelles prévoient également la participation du public pour l’élaboration des décisions ayant un impact sur l’environnement.   Sur la légalité interne du Décret, Monsieur le rapporteur public a, une nouvelle fois, souligné la qualité de l’argumentation développée par le recours, tout en estimant cependant que les moyens n’étaient pas fondés. Monsieur de Lesquen a ainsi, dans un premier temps, considéré que n’était pas fondé le moyen tiré de ce que le Décret méconnaîtrait la norme qu’il est censé appliquer en prévoyant la soumission des installations comprenant au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur de plus de 50 mètres à un régime d’autorisation, alors même que le législateur avait exigé de ces installations qu’elles en comprennent au moins cinq, ou encore en prévoyant le classement des aérogénérateurs de 50 m de haut, ou ceux inférieurs à 50 m en considération d’une critère de puissance. Monsieur le rapporteur public a à cet égard considéré que l’article L.553-1 du code de l’environnement n’avait pas eu pour objet ni pour effet de réduire le pouvoir réglementaire que le premier Ministre tire notamment de l’article L.511-2 du code de l’environnement, qui dispose que « Les installations visées à l’article L. 511-1 sont définies dans la nomenclature des installations classées établie par décret en Conseil d’Etat ». A l’appui de son argumentation, il a convoqué les débats parlementaires, pour souligner que le législateur n’avait pas clairement souhaité diminuer le pouvoir réglementaire général du premier Ministre sur cette question. De sorte que l’autorité détentrice du pouvoir réglementaire pouvait légalement ajouter ou modifier les conditions fixées par le législateur pour soumettre un équipement éolien au régime des installations classées pour l’environnement.   On aurait apprécié pour notre part un peu plus d’imagination pour tenter de sauver le décret d’une annulation qui nous semble encore s’imposer sur ce point précis malgré les explications de M. le rapporteur public. Car il est permis de n’être pas pleinement convaincu par l’argument. Si l’autorité réglementaire détient en vertu de l’article L. 511-2 un pouvoir général pour définir les modalités de classement des installations éoliennes, on voit mal pourquoi le législateur a pris la peine d’intervenir pour spécifier les installations devant être classées, et déterminer ce qui paraît bien être des conditions du classement … en particulier l’exigence de 5 machines et de plus de 50 mètres pour que s’applique pas seulement un classement ICPE mais plus précisément encore le régime de l’autorisation . Autrement dit, la loi indique explicitement que les installations éoliennes ne peuvent relever du régime de l’autorisation de l’article L.511-2 du code de l’environnement que pour autant qu’elles regroupent…

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