Par David DEHARBE (Green Law Avocats) Par deux ordonnances du 6 septembre 2020 (n° 443750 et 443751), le juge des référés du Conseil d’Etat s’était prononcé sur la possibilité d’imposer le port du masque sur le territoire de communes où le virus du covid-19 circule activement. Or il avait jugé que si cette obligation doit être proportionnée au risque réel, elle doit aussi être facilement compréhensible et applicable par tous ce qui permet son extension générale à toute une commune densément peuplée, à l’exclusion des activités sportives. Cette position semblait faire une entorse à l’exigence de proportionnalité des mesures de police, acquise de longue date en jurisprudence (CE, 19 mai 1933, Benjamin) et a été abondement commentée et critiquée (cf. Commentaires sur ces affaires recensés sur doctrine). Saisi de la décision du Premier ministre donnant instruction aux préfets de mettre en œuvre l’obligation de port du masque en extérieur, le Conseil se fait encore l’écho dans une ordonnance du 11 janvier 2022 (n°46002) de la pédagogie de la mesure de police pour justifier ce que certains peuvent tenir pour des restrictions excessives à la liberté individuelle. La haute juridiction assez classiquement que la contamination en extérieur est moins probable mais possible et que, « dans ce contexte, une obligation de porter le masque à l’extérieur, lorsque la situation épidémiologique localement constatée le justifie, en cas de regroupement ou dans les lieux et aux heures de forte circulation de population ne permettant pas le respect de la distanciation physique, n’apparaît pas, à la date de la présente ordonnance, manifestement dénuée de nécessité ». Mais surtout, au visa du IV de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021, le juge des référés du Conseil d’Etat fait valoir que « des dispositions rendant obligatoire le port du masque en extérieur doivent être justifiées par la situation épidémiologique constatée sur le territoire concerné. Elles ne peuvent être proportionnées que si elles sont limitées aux lieux et aux heures de forte circulation de population ne permettant pas d’assurer la distanciation physique et aux lieux où les personnes peuvent se regrouper, tels que les marchés, les rassemblements sur la voie publique ou les centres-villes commerçants, les périodes horaires devant être appropriées aux risques identifiés. Le préfet, lorsqu’il détermine, pour ces motifs, les lieux et les horaires de port obligatoire du masque en plein air, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour que la règle soit compréhensible et son application cohérente ».