05.0620205 juin 2020

Production d’électricité et participation

Par Maître Sébastien BECUE, avocat of counsel (Green Law Avocats) La demande d’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité doit faire l’objet d’une procédure d’information et de participation du public (Conseil constitutionnel – QPC 2020-43 du 28 mai 2020) Attention, la décision du Conseil constitutionnel ici commentée ne concerne pas « l’autorisation d’exploiter » au titre de la législation sur les installations classées (ICPE), aujourd’hui « autorisation environnementale », dont la procédure d’instruction prévoyait déjà l’organisation d’une enquête publique (et pour les arrêtés d’enregistrement une consultation du public sur internet). Il s’agit ici de « l’autorisation d’exploiter » une installation de production d’électricité, procédure parallèle qui trouve son fondement dans le code de l’énergie, à l’article L. 311-5 du code de l’énergie, dont l’obtention est exigée dans certains cas (voir infra), pour des installations dont l’objet est la production d’électricité. Arrêtons nous plus longuement sur cette décision. L’inconstitutionnalité de l’ancien régime de l’autorisation d’exploiter Le Conseil constitutionnel était saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), émanant de France Nature Environnement (FNE), relative à l’article L. 311-5 du code de l’énergie en tant que la procédure d’instruction de l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité ne prévoyait pas de procédure d’information et de participation du public, en violation de l’article 7 de la Charte de l’environnement. L’article 7 de la Charte prévoit, pour mémoire et en synthèse, que toute personne a le droit d’accéder aux informations relatives à l’environnement et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement. Il est important de noter d’emblée que la version concernée de l’article L. 311-5 était celle résultant de l’ordonnance du 9 mai 2011. Le Conseil constitutionnel juge que l’autorisation d’exploiter constitue bien une décision publique ayant une incidence sur l’environnement dès lors que l’autorité compétente doit notamment tenir compte lorsqu’il statue sur la demande, selon les dispositions de l’article en question : Du choix des sites ; Des conséquences du projet sur l’occupation de sols et l’utilisation du domaine public ; De l’efficacité énergétique de l’installation ; Et de la compatibilité du projet avec la production de l’environnement. Le Conseil constitutionnel rappelle également que « selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, l’autorisation administrative ainsi délivrée désigne non seulement le titulaire de cette autorisation mais également le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d’implantation de l’installation ». Surtout, il écarte l’argument en défense selon lequel l’autorisation n’a pas à faire l’objet d’une procédure d’information et de participation du public dès lors que les projets concernés doivent généralement faire l’objet d’autres autorisations dont la procédure d’instruction prévoit elle l’organisation de procédures d’information et de participation du public (permis de construire, autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées etc.). L’article L. 311-5 dans sa version alors applicable est en conséquence jugée contraire à l’article 7 de la Charte de l’environnement dès lors qu’il ne prévoyait pas de procédure d’information et de participation du public. 2. La portée pratique relative de la décision s’agissant du régime de l’autorisation d’exploiter En premier lieu, comme le note le Conseil constitutionnel dans sa décision, depuis une ordonnance du 5 août 2013, l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement prévoit que toute décision ayant une incidence sur l’environnement et qui ne fait pas l’objet d’une procédure d’information et de participation spécifique, doit faire l’objet d’une mise en ligne sur internet et d’une possibilité de dépôt d’observations par le public. Nous ne savons pas si en pratique l’administration prévoyait effectivement cette mise à disposition des demandes d’autorisation d’exploiter sur internet, mais en tout cas, le Conseil considère que cette « clause de sauvegarde » est suffisante pour considérer que le régime est conforme à l’article 7 depuis l’ordonnance du 5 août 2013. Les porteurs de projets soumis à l’autorisation auront donc tout intérêt le cas échéant à solliciter de l’administration qu’elle publie leur demande sur internet, afin de la sécuriser. Surtout, en second lieu, le champ d’application de l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité est aujourd’hui considérablement réduit. D’une part, depuis un décret du 27 mai 2016 (voir notre article sur ce décret), en sont notamment exonérés : les centrales solaires, éoliennes, biogaz, géothermiques, houlomotrices de moins de 50 MW ; les parcs éoliens marins de moins de 1GW. D’autre part, à supposer qu’une installation entre dans le champ de l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité, ce qui est ainsi de plus en plus rare, celle-ci est en tout état de cause comprise, en vertu de l’article L. 181-2 du code de l’environnement, dans l’autorisation environnementale délivrée. Elle en est donc une composante, et la partie du dossier de demande qui est consacrée à cette autorisation est donc soumis, comme le reste du dossier du demande d’autorisation environnementale, à enquête publique. Ne sont donc concernés par la « clause de sauvegarde » et objet notre recommandation supra, que les projets soumis à autorisation d’exploiter non soumis à autorisation environnementale ; hypothèse assez rare en pratique. 3. Une portée générale intéressante Il est intéressant de constater que le Conseil constitutionnel précise clairement les conséquences de sa décision : d’abord, l’article L. 311-5 du code de l’énergie n’est jugé inconstitutionnel qu’entre le 1er juin 2011 et le 1er septembre 2013, date d’adoption de la « clause de sauvegarde » de l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement ; ensuite, le Conseil constitutionnel estime que dès lors que la remise en cause des autorisations délivrées sur le fondement de l’article L 311-5 lorsque celui-ci était inconstitutionnel aurait des conséquences manifestement excessives, ces autorisations ne peuvent en conséquences « être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité ». C’est un revers important pour les requérants, qui ne pourront bénéficier de l’inconstitutionnalité qu’ils ont identifiée dans le cadre du recours à l’encontre de l’autorisation d’exploiter. On peut néanmoins relativiser la conséquence de la perte de ce bénéfice : d’un point de vue pratique, il est évident que l’autorisation d’exploiter n’est pas réellement le lieu de la discussion des mérites écologiques du projet. Ce débat a en réalité lieu dans le cadre des recours à l’encontre de l’autorisation d’exploiter ICPE du projet. Cette volonté du Conseil constitutionnel de s’intéresser…

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28.0520207 juillet 2022

Indemnisation des pertes liées au covid

Par Maître Ségolène REYNAL (Green Law Avocats) Un restaurateur a saisi le juge des référés afin de voir condamner son assureur à lui indemniser son préjudice constitué par les pertes d’exploitation résultant de la fermeture administrative de son restaurant. Par une ordonnance en date du 22 mai 2020, le Tribunal de commerce de Paris a condamné AXA  à verser « à titre de provision » 45.000 € pour les pertes d’exploitation ainsi que 5.000 euros pour compenser les frais d’avocats engagés par le restaurateur. Un expert judiciaire a également été nommé pour évaluer le montant du préjudice subi par la perte d’exploitation. Le restaurateur avait conclu avec AXA un contrat « perte d’exploitation ».  Ces contrats sont conçus pour indemniser les entreprises subissant un sinistre entrainant une baisse d’activité et donc une baisse de leur chiffre d’affaires. Les conditions particulières du contrat d’assurance prévoyaient que la « garantie est étendue à la fermeture administrative imposée par les services, de police ou d’hygiène ou de sécurité ». Le juge de référés a donc examiné le caractère sérieux ou non de la contestation l’obligation d’indemnisation des pertes d’exploitation. (Tribunal de commerce de Paris, 22 mai 2020, n°2020/017022) Pour cela il a fait à la fois une lecture stricte des termes du contrat d’assurance et une appréciation large de la notion de fermeture administrative Le rejet par le juge du caractère inassurable du COVID-19 dès lors que cela n’est pas expressément prévu dans le contrat d’assurance L’assureur opposait à son assuré un refus d’indemnisation compte tenu, notamment, du caractère inassurable de l’épidémie de Covid-19 et de ses conséquences dommageables. Or, le juge opère une lecture stricte du contrat et décide qu’il incombait à l’assureur de prévoir expressément dans le contrat d’assurance l’exclusion du risque de pandémie, sans quoi il ce risque ne peut être exclu de l’assurance souscrite. Pour cela le juge vise les dispositions relatives à la force exécutoire des contrats et à la leur exécution de bonne foi (article 1103 et 1104 du code civil). De plus,  le juge souligne qu’AXA ne s’appuyait sur aucune disposition d’ordre public qui appuierait le caractère inassurable d’une conséquence d’une pandémie. A contrario, dans le cas de certains festivals comme le HELLFEST, le contrat d’assurance excluait explicitement les « épidémies ». (https://www.green-law-avocat.fr/annulation-dun-festival-pour-cause-de-covid-19-linterpretation-divergente-du-contrat-dassurance-du-hellfest/). Le juge décide donc que la pandémie doit être expressément exclu dans le contrat d’assurance pour que l’assureur puisse refuser une indemnisation. Le juge a également fait une appréciation large de la notion de « décision administrative » présente dans le contrat d’assurance. L’appréciation large de la notion de décision administrative Selon AXA, l’arrêté gouvernemental du 14 mars 2020 interdisant aux établissements d’accueillir du public ne constituait pas une décision de fermeture administrative car prise par le ministre de la santé. Le juge décide que, « que ce soit le préfet ou le ministre, en droit français, il s’agit dans les deux cas d’une décision administrative, et aucune exclusion contractuelle ne vise le ministre » De plus, les conditions particulières ainsi qu’un intercalaire SATEC mentionnaient la fermeture administrative comme une extension de la perte d’exploitation. Enfin, AXA considérait que ce texte n’empêchait pas le restaurant de maintenir son activité en pratiquant la livraison à domicile et la vente à emporter.  Or le juge souligne que le restaurant n’a jamais pratiqué la vente à emporter ni la livraison et que donc la mise ne place d’une telle activité n’était pas autorisée. Dès lors l’arrêté ministériel doit être interprété comme une décision administrative au sens du contrat d’assurance, et AXA doit indemnisé le restaurant pour les pertes d’exploitation subis à la suite de la fermeture administrative de son restaurant. Face à une telle décision encourageante pour les restaurants, une soixantaine de chefs, dont plusieurs étoilés comme Gérald Passédat, Marc Veyrat, Michel Saran et Gilles Goujon, ont revendiqué que les assurances doivent impérativement prendre en charge la perte d’exploitation pour tous à hauteur de 15 à 25 %. Ils ont également lancé un fonds de garantie. Mais qu’en est-il des autres professionnels qui ont également subis des pertes d’exploitation ? Les restaurateurs ne sont pas les seuls à avoir subi une forte perte d’exploitation due à la crise du COVID19,  nous pensons aux notamment à tous les professionnels du monde agricole qui n’ont pu vendre leur production sur les marchés. Le présente ordonnance, si elle est confirmée, trouverait à s’appliquer dès lors qu’un contrat a été souscrit n’excluant pas explicitement les cas de pandémie et d’épidémie. Ainsi, les assurés ont donc tout intérêt, avant d’introduire une action, de procéder à une lecture attentive des stipulations de leur police. Toutefois, cette décision n’est pas définitive puisqu’AXA a fait appel de l’ordonnance. Affaire à suivre …

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20.05202020 mai 2020

Distance d’épandage : pas de suspension

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Comme nous l’avions évoqué, le Conseil d’Etat a statué en référé sur la possibilité de déroger aux distances d’épandages dans certains départements ce 15 mai 2020 par deux ordonnances (CE, ord. 15 mai 2020, n° 440346, Collectif des maires antipesticides et CE, ord. 15 mai 2020, n°440211, Association générationsfutures et autres). En effet, l’arrêté du 27 décembre 2019 relatif aux mesures de protection des personnes lors de l’utilisation de produits phytopharmaceutiques a instauré des distances de sécurité entre les zones traitées et les bâtiments habités, appelées ZNT pour Zone de Non Traitement. Ces zones sont de dix mètres pour les cultures dont la hauteur est supérieure à cinquante centimètres, de cinq mètres pour les cultures basses et vingt mètres pour les produits les plus dangereux. Ces distances peuvent être divisées par deux, à condition que l’agriculteur soit équipé de dispositifs anti-dérive et qu’une charte d’engagement entre agriculteurs et riverains soit signée par le préfet après consultation publique. Par ces temps difficiles de confinement, le Ministère de l’agriculture avait permis cette réduction des distances, sans la consultation publique. Par un premier recours, le collectif des maires antipesticides demandait au juge des référés de suspendre l’exécution du décret et de l’arrêté du 27 décembre 2019 précisant les distances minimales de sécurité pour l’épandage des pesticides près des habitations. Par un second recours, neuf associations demandaient la suspension d’une instruction technique du 3 février 2020 publiée par le ministre de l’Agriculture qui autorisait les agriculteurs, dans certaines conditions, à réduire les distances minimales fixées par l’arrêté et le décret du 27 décembre 2019, ainsi que la suspension d’un communiqué de presse et d’une lettre de mise en œuvre publiés le 30 mars 2020 sur le site du ministère de l’Agriculture qui permettaient, dans le contexte lié à l’épidémie de covid-19, de procéder à un épandage selon des distances minimales réduites avant même que le projet de charte soit approuvé par le préfet et même soumis à concertation publique. S’agissant du recours présenté par le collectif des maires antipesticides, le Conseil d’Etat, rappelle la première demande déjà jugée le 14 février 2020. De nouveaux éléments sont présentés ici, dont une étude néerlandaise. Le collectif a précisé en outre le contexte particulier créé par l’épidémie de covid-19 et l’existence d’un lien entre la pollution de l’air et le développement des maladies respiratoires en général et du covid-19 en particulier. Le Conseil d’Etat estime néanmoins : « 8. Toutefois, il résulte des éléments versés au dossier et des échanges lors de l’audience publique que l’étude néerlandaise, qui porte sur le cas particulier de la culture horticole dans laquelle l’usage des pesticides est particulièrement important, si elle souligne la grande capacité de dispersion des produits en cause, n’apporte aucun élément nouveau sur les effets d’une exposition à ces produits, qui plus est à des doses plus réduites compte tenu de leur diminution avec l’éloignement, sur la santé. Par ailleurs, si certaines études récentes, en particulier une étude italienne versée au dossier par le requérant, souligne la correlation entre les dépassements répétés du seuil de 50 µg / m³ pour les PM10 dans l’air survenus en Lombardie sur la période du 10 au 29 février 2020 et la virulence de l’épidémie de covid-19 dans cette région à compter du 3 mars de cette année, ces études ne portent pas sur la question spécifique des effets à court et moyen termes de l’épandage de pesticides à des fins agricoles sur la santé des habitants des zones situées à proximité. Elles n’apparaissent pas, en l’état de l’instruction, de nature à remettre en cause l’avis rendu sur ce sujet par l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail le 4 juin 2019 qui recommandait les distances minimales de sécurité que l’arrêté du 27 décembre 2019 a retenu ». Ainsi les éléments présentés sont toujours insuffisants pour les juges qui estiment donc que la condition d’urgence n’est pas remplie. S’agissant du recours des associations, la Haute juridiction, qui statuait le 15 mai soit après le déconfinement, a relevé dans un premier temps, s’agissant de l’instruction technique, que : « 10. Il résulte cependant de l’instruction que les distances minimales en cause sont conformes aux préconisations de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail dans son avis du 4 juin 2019 au vu duquel a été pris l’arrêté, avis qui est fondé sur des calculs d’exposition des riverains aux produits en cause lorsqu’ils sont effectivement présents à leur domicile au moment de leur épandage, comme c’est particulièrement le cas dans la période actuelle. En outre, la mesure en cause, si elle permet aux agriculteurs, dans les départements dans lesquels un projet de charte d’engagements a été élaboré conformément aux exigences des articles D. 253-46-1-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime et de l’arrêté du 4 mai 2017 modifié et de son annexe 4, et soumis effectivement à la concertation publique, notamment par la mise en oeuvre effective des mesures de publicité prévues par l’article D. 253-46-1-3 de ce code, d’appliquer le contenu du projet de charte sans attendre son approbation par le préfet, n’a ni pour objet ni pour effet de priver les populations concernées de l’information à laquelle elles ont droit sur l’existence et le contenu d’un projet de charte ni du bénéfice d’une concertation effective avant l’approbation du projet de charte par le préfet. Dans ces conditions, il n’apparaît pas que cette mesure soit de nature à présenter un risque imminent pour la santé ni à compromettre la concertation prévue par les articles R. 253-46-1-1 et suivants du même code ». Le Conseil d’Etat précise ici que l’avis de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail prend en compte la situation lorsque les riverains sont chez eux. Il précise également que la mesure concerne les départements dans lesquels un projet de charte d’engagements a déjà été élaboré. Cette instruction, dont les effets prendront fin le 30 juin, ne présente donc pas un risque imminent pour la santé et…

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13.05202016 mai 2020

Projets ENR : délais de recours de la période du COVID

Par Maître Sébastien Becue (Green law avocats) Pour la majorité des porteurs de projets, le déblocage des prêts bancaires est conditionné par l’obtention et la purge contentieuse des autorisations administratives nécessaires à la mise en œuvre du projet. Autrement dit tant que le délai de recours contre une autorisation n’est pas échu, il n’est pas possible de lancer les opérations de construction. Le secteur immobilier a obtenu la reprise des délais d’instruction et de recours en matière d’urbanisme par deux ordonnances dérogatoires qui créent notamment un article 12bis dans l’ordonnance « délais » du 25 mars 2020 (Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période). Par le jeu de ces ordonnances, les délais de recours contre les permis de construire nécessaires à la construction des projets reprennent dès le 24 mai 2020. Jusqu’au 13 mai rien d’équivalent n’avait été prévu en matière des titres d’exploitation ICPE, pourtant tout aussi nécessaires à la mise en œuvre des projets, ce qui pouvait exposer le titre environnement ENR à un contentieux prorogé jusqu’au 11 octobre 2020… Fort heureusement, le gouvernement est revenu par une ordonnance sur cette solution ubuesque (Ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire, JORF n°0118 du 14 mai 2020 texte n° 25). Ainsi la période de référence prise ne compte pour l’autorisation environnementale s’achève-t-elle désormais au 23 juin inclus avec une reprise des délais contentieux à cette date. Signalons par ailleurs que ce texte prévoit pour les enquêtes publiques une  reprise des délais au 30 mai inclus.  

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27.04202027 avril 2020

Autoconsommation collective : le périmètre de l’opération pourrait être étendu à 20 kilomètres

Par Sébastien BECUE, Avocat of counsel, Green Law Avocat   Autoconsommation collective étendue Pour mémoire, le code de l’énergie permet aujourd’hui la réalisation d’opérations d’autoconsommation collective dite « étendues », dont les critères sont fixés par un arrêté du 21 novembre 2019 : Le raccordement se doit faire au réseau basse tension; Les deux participants les plus éloignés doivent se situer au plus à 2 kilomètres; Et la puissance crête cumulée des installations ne peut dépasser 3 MW en métropole;   Projet d’arrêté pour déroger aux seuils de l’autoconsommation Le gouvernement travaille actuellement sur un projet d’arrêté ministériel permettant au ministère de déroger, sur demande motivée, de déroger à ces seuils : La distance entre les deux participants les plus éloignés pourrait atteindre 20 kilomètres Et la puissance crête cumulée des installations 5 MW Cette nouvelle extension du périmètre géographique de l’opération d’autoconsommation collective, qui est un paramètre important de la rentabilité du mécanisme, serait bien sûr à saluer si cela se concrétise. On attend néanmoins toujours l’adaptation des paramètres financiers de l’autoconsommation collective, condition de sa réelle démocratisation…

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