05.0620205 juin 2020

Production d’électricité et participation

Par Maître Sébastien BECUE, avocat of counsel (Green Law Avocats) La demande d’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité doit faire l’objet d’une procédure d’information et de participation du public (Conseil constitutionnel – QPC 2020-43 du 28 mai 2020) Attention, la décision du Conseil constitutionnel ici commentée ne concerne pas « l’autorisation d’exploiter » au titre de la législation sur les installations classées (ICPE), aujourd’hui « autorisation environnementale », dont la procédure d’instruction prévoyait déjà l’organisation d’une enquête publique (et pour les arrêtés d’enregistrement une consultation du public sur internet). Il s’agit ici de « l’autorisation d’exploiter » une installation de production d’électricité, procédure parallèle qui trouve son fondement dans le code de l’énergie, à l’article L. 311-5 du code de l’énergie, dont l’obtention est exigée dans certains cas (voir infra), pour des installations dont l’objet est la production d’électricité. Arrêtons nous plus longuement sur cette décision. L’inconstitutionnalité de l’ancien régime de l’autorisation d’exploiter Le Conseil constitutionnel était saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), émanant de France Nature Environnement (FNE), relative à l’article L. 311-5 du code de l’énergie en tant que la procédure d’instruction de l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité ne prévoyait pas de procédure d’information et de participation du public, en violation de l’article 7 de la Charte de l’environnement. L’article 7 de la Charte prévoit, pour mémoire et en synthèse, que toute personne a le droit d’accéder aux informations relatives à l’environnement et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement. Il est important de noter d’emblée que la version concernée de l’article L. 311-5 était celle résultant de l’ordonnance du 9 mai 2011. Le Conseil constitutionnel juge que l’autorisation d’exploiter constitue bien une décision publique ayant une incidence sur l’environnement dès lors que l’autorité compétente doit notamment tenir compte lorsqu’il statue sur la demande, selon les dispositions de l’article en question : Du choix des sites ; Des conséquences du projet sur l’occupation de sols et l’utilisation du domaine public ; De l’efficacité énergétique de l’installation ; Et de la compatibilité du projet avec la production de l’environnement. Le Conseil constitutionnel rappelle également que « selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, l’autorisation administrative ainsi délivrée désigne non seulement le titulaire de cette autorisation mais également le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d’implantation de l’installation ». Surtout, il écarte l’argument en défense selon lequel l’autorisation n’a pas à faire l’objet d’une procédure d’information et de participation du public dès lors que les projets concernés doivent généralement faire l’objet d’autres autorisations dont la procédure d’instruction prévoit elle l’organisation de procédures d’information et de participation du public (permis de construire, autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées etc.). L’article L. 311-5 dans sa version alors applicable est en conséquence jugée contraire à l’article 7 de la Charte de l’environnement dès lors qu’il ne prévoyait pas de procédure d’information et de participation du public. 2. La portée pratique relative de la décision s’agissant du régime de l’autorisation d’exploiter En premier lieu, comme le note le Conseil constitutionnel dans sa décision, depuis une ordonnance du 5 août 2013, l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement prévoit que toute décision ayant une incidence sur l’environnement et qui ne fait pas l’objet d’une procédure d’information et de participation spécifique, doit faire l’objet d’une mise en ligne sur internet et d’une possibilité de dépôt d’observations par le public. Nous ne savons pas si en pratique l’administration prévoyait effectivement cette mise à disposition des demandes d’autorisation d’exploiter sur internet, mais en tout cas, le Conseil considère que cette « clause de sauvegarde » est suffisante pour considérer que le régime est conforme à l’article 7 depuis l’ordonnance du 5 août 2013. Les porteurs de projets soumis à l’autorisation auront donc tout intérêt le cas échéant à solliciter de l’administration qu’elle publie leur demande sur internet, afin de la sécuriser. Surtout, en second lieu, le champ d’application de l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité est aujourd’hui considérablement réduit. D’une part, depuis un décret du 27 mai 2016 (voir notre article sur ce décret), en sont notamment exonérés : les centrales solaires, éoliennes, biogaz, géothermiques, houlomotrices de moins de 50 MW ; les parcs éoliens marins de moins de 1GW. D’autre part, à supposer qu’une installation entre dans le champ de l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité, ce qui est ainsi de plus en plus rare, celle-ci est en tout état de cause comprise, en vertu de l’article L. 181-2 du code de l’environnement, dans l’autorisation environnementale délivrée. Elle en est donc une composante, et la partie du dossier de demande qui est consacrée à cette autorisation est donc soumis, comme le reste du dossier du demande d’autorisation environnementale, à enquête publique. Ne sont donc concernés par la « clause de sauvegarde » et objet notre recommandation supra, que les projets soumis à autorisation d’exploiter non soumis à autorisation environnementale ; hypothèse assez rare en pratique. 3. Une portée générale intéressante Il est intéressant de constater que le Conseil constitutionnel précise clairement les conséquences de sa décision : d’abord, l’article L. 311-5 du code de l’énergie n’est jugé inconstitutionnel qu’entre le 1er juin 2011 et le 1er septembre 2013, date d’adoption de la « clause de sauvegarde » de l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement ; ensuite, le Conseil constitutionnel estime que dès lors que la remise en cause des autorisations délivrées sur le fondement de l’article L 311-5 lorsque celui-ci était inconstitutionnel aurait des conséquences manifestement excessives, ces autorisations ne peuvent en conséquences « être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité ». C’est un revers important pour les requérants, qui ne pourront bénéficier de l’inconstitutionnalité qu’ils ont identifiée dans le cadre du recours à l’encontre de l’autorisation d’exploiter. On peut néanmoins relativiser la conséquence de la perte de ce bénéfice : d’un point de vue pratique, il est évident que l’autorisation d’exploiter n’est pas réellement le lieu de la discussion des mérites écologiques du projet. Ce débat a en réalité lieu dans le cadre des recours à l’encontre de l’autorisation d’exploiter ICPE du projet. Cette volonté du Conseil constitutionnel de s’intéresser…

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11.06201929 août 2024

Energie : Consultation de la Commission de régulation de l’énergie en vue de l’élaboration du TURPE 6

Consultation de la Commission de régulation de l’énergie en vue de l’élaboration du TURPE 6   En vertu de l’article L. 341-3 du Code de l’énergie, la CRE a compétence pour déterminer le TURPE (tarif d’utilisation du réseau public d’électricité). Au travers de cette mission, la CRE doit s’assurer de la transparence des tarifs et doit veiller à ce qu’ils couvrent les coûts d’une gestion efficace, en prenant en compte les mutations du secteur de l’énergie. C’est dans ce cadre que la CRE lance une consultation en vue d’établir la structure des nouveaux tarifs réseaux dits TURPE 6, qui feront l’objet d’une délibération en 2020. Cette consultation est ouverte jusqu’au 12 juillet prochain. Par une note technique jointe à cette consultation, la CRE note que secteur de l’énergie fait face à des évolutions structurantes en matière de production et de consommation. Sur le plan de la production, on assiste à une véritable décentralisation comme en atteste la part croissante des énergies renouvelables dans le mix énergétique. En ce qui concerne, la consommation, l’essor des nouvelles technologies permet une plus grande implication des usagers. De plus, l’émergence des voitures électriques ou le développement de l’autoconsommation marquent un bouleversement des pratiques. A cet égard, les prévisions de 10 GW d’autoconsommation individuelle en 2035 vont dans le sens d’une baisse significative des soutirages.   Au sein de cette note technique, la CRE concentre ainsi son attention sur trois composantes du TURPE : la tarification fixe ; le soutirage ; l’injection.   Tout d’abord, au titre des tarifs fixes, la CRE propose de maintenir la composante gestion en matière de distribution à son niveau actuel. En revanche, elle prévoit une augmentation de 18% de cette composante en ce qui concerne le transport.   Par ailleurs, la composante de comptage ne devrait pas être réévaluée puisque l’écart entre les charges de gestions et les revenus n’est que transitoire. Toutefois, pour la distribution la CRE envisage une diminution de cette composante tarifaire étant donné que le déploiement des compteurs évolués a permis une baisse des coûts significatives. En effet, les coûts en BT ≤ 36 kVA devraient baisser de 10% et ceux en HTA et BT > 36 kVA de 40% entre le TURPE 5 et le TURPE 6.   Enfin, en ce qui concerne le soutirage, la CRE souhaite conserver les tarifs à quatre plages temporelles en basse tension et à cinq plages temporelles en haute tension.   Si dans le TURPE 5 des exceptions sont prévues, la CRE vise à les abolir d’ici le TURPE 7. D’autre part, la CRE prévoit de mettre fin aux options à pointe mobile pour le réseau basse tension afin d’assurer une meilleure lisibilité des tarifs. En ce sens, elle considère également que l’option week-end n’est pas justifiée et pourrait induire des comportements inefficaces dans la mesure où les poches réseaux sont déjà chargées le week-end. Par ailleurs, La CRE considère qu’il pourrait être opportun d’introduire un dénivelé de puissance ce qui inciterait les usagers à consommer en heure creuse. En effet, les consommateurs résidentiels et professionnels pourraient souscrire une puissance différente en heure pleine et en heure creuse. En outre, la CRE envisage un assouplissement des plages temporelles en transport (HTB) en laissant la possibilité à RTE de déplacer les plages d’heures creuses ou de saison haute par zone géographique. Pour mémoire, Enedis a la possibilité de positionner les huit heures creuses en fonctions des réalités du réseau local de distribution. En définitive, le développement des productions décentralisées et la baisse simultanée des prix du stockage modifient les besoins de développement et de renforcement du réseau. Ce faisant, la CRE envisage une tarification de l’injection qui prendrait notamment en compte les coûts d’infrastructure ou encore les pertes techniques du réseau (effet Joule). Une telle évolution permettrait d’envoyer un signal tarifaire aux producteurs qui intégreraient ces éléments dans leur décision d’investissement. Ces derniers pourraient ainsi être amenés à effectuer un arbitrage pour déterminer le nœud du réseau qui présente le raccordement le moins coûteux. Les coûts de réserves pourraient également être pris en considération dans ce tarif d’injection car la production influe sur leur dimensionnement du réseau. Cette composante serait alors calculée en € par MWh.   Les contributions afférentes sur la structure des prochains tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité « TURPE 6 » sont attendues jusqu’au 12 juillet sur le site dédié de la CRE : https://consultations.cre.fr/   Article rédigé par Me Jérémy Taupin avec l’appui de Samuel Vue Artaud (Master Droit de l’énergie)  

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23.10201223 octobre 2012

Photovoltaïque: à quelles conditions l’activité de production est elle une activité commerciale ? (Analyse de l’avis du CCRCS du 13 avril 2012)

Par un avis n°2012-014 du 13 avril 2012, le Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés (CCRCS) est venu affirmer non sans tempéraments le principe selon lequel la production d’électricité photovoltaïque, en tout ou partie vendue à des tiers, est une activité commerciale.   Cet avis intervient suite à la saisine du Comité par des greffiers de Tribunaux de commerce désireux de savoir si la production d’électricité photovoltaïque, vendue à des tiers, est constitutive d’une activité commerciale assujettissant celui qui s’y livre à immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Pour répondre à la question que lui pose les greffiers de Tribunaux de commerce, le CCRCS doit dans un premier temps démontrer que l’activité de production et de vente d’électricité photovoltaïque constitue un acte de commerce au sens de l’article L.110-1 du Code du commerce. Cette démonstration ne pose a priori aucun problème puisqu’aussi bien la jurisprudence que l’administration fiscale sont déjà venue établir ce principe. Cependant, il faut noter que des tempéraments sont apportés par le Comité.   Une activité constituant un acte de commerce par nature  En effet, concernant la production d’électricité à partir de l’énergie hydraulique, la Cour d’Appel de Reims a décidé (CA Reims Ch. civ. Sect. 1, 4 avril 1984, de T. / Sté WECO, n°197/84) que « l’activité consistant à transformer l’énergie hydraulique en énergie électrique et à vendre cette dernière constitue, tant par sa nature que par les moyens mis en œuvre, une entreprise de manufacture réputée acte de commerce au sens du Code du commerce ». Cette solution étant entièrement transposable à l’activité consistant en la transformation de l’énergie radiative du soleil en énergie électrique à des fins de vente, il est aisé d’affirmer que cette activité constitue un acte de commerce au sens de l’article L.110-1 du Code du commerce. Cela a d’ailleurs été confirmé par la direction générale des finances publiques qui, à plusieurs reprises par le biais d’instructions et de rescrits visant les installations photovoltaïques, a indiqué que la vente d’énergie par des personnes physiques constitue un acte de commerce (pour exemple voir : rescrit n°2007/20 FE, 29/05/2007 ; instruction 5 E-1-09, BO des impôts n°1, 02/01/09 ; instruction 4 F-2-09, BO des impôts n°45, 21/04/2009). L’avis du CCRCS, allant sur ce point dans le sens de la jurisprudence et de l’administration fiscale, n’a donc rien d’innovant. Cependant, il a le mérite de préciser que cette qualification d’acte de commerce ne dépend ni du fait que la vente intervienne ou non dans le cadre de l’obligation légal d’achat à tarif préférentiel ni du fait que les contrats conclus dans ce cadre aient été qualifiés de contrats administratifs par le législateur.   Pour autant, cette qualification d’acte de commerce n’est pas suffisante pour pouvoir affirmer que celui qui produit et vend de l’électricité photovoltaïque exerce une activité commerciale lui conférant la qualité de commerçant. En effet, pour pouvoir parler d’activité commerciale, comme le rappel l’avis du CCRCS, il est nécessaire que les actes de commerces soient accomplis à titre de profession habituelle et qu’ils ne soient pas l’accessoire d’une activité ou d’un acte civil.     Une activité reconnue activité commerciale par principe L’activité de production d’électricité photovoltaïque, comme le remarque fort justement le CCRCS peut s’inscrire dans des contextes très variés. Ainsi, il peut arriver que la production de cette électricité ne soit pas accomplie à titre de profession habituelle, ou encore, que cette activité soit l’accessoire d’une activité civile. Même si ces situations peuvent représenter une grande partie de l’activité de production et de vente d’électricité photovoltaïque en France, le CCRCS décide de reconnaître cette activité comme une activité étant par principe commerciale. Cette position, bien que pouvant faire penser l’inverse, n’a rien d’une nouveauté. En effet, le gouvernement, par des questions parlementaires concernant aussi bien l’imposition sur le revenu que la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA) s’appliquant aux agriculteurs et aux particuliers propriétaires d’installations photovoltaïques a déjà eu l’occasion d’affirmer et de répéter cette position dans les réponses qu’il a apporté à ces questions. Ainsi, par exemple, le ministre de l’économie répond concernant une question parlementaire relative à la TVA que « la vente d’énergie est considérée (…) comme une activité commerciale » (Question écrite n°3635, M. Alain Marc, JO 28/08/2007 et Réponse JO 18/03/2008). Cette position avait même été rappelée dernièrement par une circulaire du 27 avril 2011 (DGPAAT/SDEA/C2011-3032) du ministre de l’agriculture, venant répéter à l’attention des exploitants agricoles que : « Le principe est que la production et la commercialisation de l’électricité photovoltaïque sont par essence commerciales ». La jurisprudence, dans une affaire relative à la compatibilité de l’activité d’un avocat au regard de l’article 111 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991, vient reconnaitre de manière incidente que « l’activité de vente d’énergie, même au profit d’un client unique, [reste] une activité commerciale » (CA Paris, 21/02/2008, n°07/07858 ; C. cass. 1ère civ. 14/05/2009, n°08/13422).   De cette reconnaissance du principe selon lequel l’activité de production et de vente d’électricité photovoltaïque constitue une activité commerciale, le CCRCS en tire  l’obligation pour celui qui s’y livre de s’immatriculer au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), à moins qu’il n’ait choisi le régime d’auto-entrepreneur dans le cas où il y est éligible.   A côté de ce principe, le CCRCS ne manque pas d’énoncer les tempéraments correspondants aux situations énoncées plus avant, à savoir le cas où cette activité est l’accessoire d’une activité civile ainsi que le cas où celle-ci n’est pas exercée au titre de profession habituelle.   Le tempérament au principe concernant principalement les sociétés civiles agricoles La jurisprudence a depuis longtemps consacré le principe selon lequel un acte commercial par nature a un caractère civil s’il n’est que l’accessoire d’une activité civile (Com. 13 mai 1970). Il résulte de ce principe, comme le relève très justement le CCRCS, que l’activité de production d’électricité n’est pas une activité commerciale lorsqu’elle est l’accessoire d’une activité civile. Le CCRCS vient préciser que la production reste l’accessoire de l’activité civile lorsque l’électricité produite : –          est directement et intégralement utilisée par le producteur pour les…

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