Les conclusions de l’Avocat général M. NIILO JÄÄSKINEN, présentées devant la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) et rendues publiques le 11 juillet 2013 par un communiqué de presse de la Cour, proposent à la haute juridiction de qualifier le mécanisme français de financement de l’obligation d’achat de l’électricité produite par éoliennes « d’aide d’État ».   Pour rappel, l’association Vent de colère avait engagé un recours devant le Conseil d’Etat à l’encontre de l’arrêté tarifaire éolien du 17 novembre 2008 en arguant notamment du fait que cet arrêté instituait une aide d’Etat au regard du droit européen car il instaurait un tarif de rachat de l’électricité supérieur au prix du marché, et aurait du donc faire l’objet d’une notification à la Commission Européenne au sens de l’article 88 du Traité instituant la Communauté Européenne (disposition reprise aujourd’hui à l’article 108 du Traité de Fonctionnement de l’Union Européenne).   Cependant, dans une décision du 15 mai 2012 dont nous nous étions fait l’écho ici, le Conseil d’Etat avait décidé de s’en remettre à la Cour de Justice de l’Union Européenne pour trancher la question de l’existence d’une aide d’état en posant la question préjudicielle suivante : « compte tenu du changement de mode de financement de la compensation des surcoûts imposés à Electricité de France et aux distributeurs non nationalisés à raison de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité, résultant de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, ce mécanisme [doit-il] désormais être regardé comme une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat au sens et pour l’application des stipulations de l’article 87 du traité instituant la Communauté européenne [?] ».   C’est dans ce contexte que l’Avocat général de la CJUE a rendu ses conclusions, lesquelles seront très probablement suivies par la Cour.   Si la CJUE rend une décision reconnaissant le mécanisme français de financement de l’obligation d’achat de l’électricité produite par les éoliennes comme constituant une aide d’État, le Conseil d’Etat n’aura guère d’autre choix que d’annuler l’arrêté tarifaire éolien du 17 novembre 2008.   Pour autant dans le cadre de la question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat, la CJUE n’a pas à se prononcer sur la compatibilité de l’aide d’Etat avec le marché intérieur de l’union, ce qui signifie que le mécanisme français de financement de l’obligation d’achat éolienne ne sera pas remis en cause à l’issue de cette procédure.   Et on peut s’en féliciter quand l’on sait que le mécanisme de financement de l’obligation d’achat est le même pour la majorité des énergies renouvelables en France…   In fine pour assurer une continuité du tarif d’achat éolien malgré l’annulation annoncée de l’arrêté l’instituant, il faudrait que le Gouvernement s’attache dès à présent à l’élaboration d’un nouvel arrêté tarifaire éolien, en notifiant sans délai à la Commission européenne cette aide d’Etat afin que celle-ci l’approuve au plus vite. D’ailleurs, une demande en ce sens a été formulée par le Syndicat des Energies Renouvelables (SER). Et il semble que le Ministère ait lui aussi décidé d’anticiper la qualification d’aide d’Etat en optant dès le 22 avril dernier pour une pré-notification à la Commission européenne du dispositif national …   D’ailleurs comment les fonctionnaires de la direction de l’énergie et du climat au Ministère de l’Ecologie ont-ils pu rater l’exigence formelle de la soumission préalable à la commission d’une aide d’Etat de l’actuel arrêté ? Car l’ancien système de financement avait échappé de peu à l’annulation (à l’époque le Conseil d’Etat refusait alors de qualifier la contribution au FSPPE d’aide d’Etat : Conseil d’Etat, 9ème et 10ème sous-sections réunies, n° 21 mai 2003, 237466, Rec. Lebon).   C’est dire que le risque de l’annulation a délibérément été pris. Par qui et pourquoi, comment a-t-il été évalué ? Dans l’immédiat le Ministère de l’Ecologie issue de la nouvelle majorité ne manque pas de rappeler que « cette aide d’État n’a pas été préalablement notifiée à la Commission européenne par le précédent Gouvernement » (communiqué de presse du 13.07.13 du ministre)   Et Philippe Martin précise que l’arrêté tarifaire de 2008 continue de s’appliquer, “les procédures en cours n’ayant pas de caractère suspensif ».   De surcroît, gageons que dans l’absolu, la CJUE en suivant son avocat général ne condamnerait pas la CSPE, ce d’autant que, comme le remarque Arnaud Gossement (http://www.greenunivers.com/2013/07/tarif-dachat-deolien-le-dossier-nest-pas-clot-101615/), la question qui lui est posée demeure cantonnée à l’examen d’une des conditions de la qualification d’aide d’Etat.   Mais on relève tout de même que s’interrogeant sur la limitation dans le temps des effets de l’arrêt à venir, l’avocat fait ce grief de fond au mécanisme :   « 51. Tout en admettant que, physiquement, l’énergie provenant de sources différentes se fond dans le réseau de distribution, je relève que, dans le cadre du mécanisme en cause au principal, les fournisseurs n’ont pas la possibilité de différencier les tarifs entre les différentes catégories de consommateurs et que les consommateurs sont privés de la possibilité d’opter pour ou contre l’achat d’énergie renouvelable. Or, les règles applicables dans le marché intérieur libéralisé de l’électricité visent à offrir aux consommateurs un choix réel à des prix équitables et concurrentiels, à stimuler la production d’énergie propre et à renforcer la sécurité de l’approvisionnement. En effet, l’objectif de la divulgation des informations sur les sources d’énergie pour la production d’électricité était déjà souligné dans la directive 2003/54  ».   Et il n’en faut pas plus, pour que certains en appellent déjà à la suppression pure et simple du tarif.   On leur rappellera qu’en tout état de cause, même qualifiée d’aide d’Etat la CSPE « participe du développement durable préconisée par l’Union européenne et entre en revanche sans difficulté dans les prévisions de l’encadrement des aides d’Etat en faveur de l’environnement [et] peut sans doute  se prévaloir aussi des dispositions des directives électricité et gaz »  (p. 593-594). Bref, la question au fond de la compatibilité de l’aide d’Etat ne fait guère de doute pour la doctrine la plus autorisée (Bernadette LE BAUT-FERRARESE et Isabelle MICHALLET,…