27.07201830 juillet 2018

Nouvelles précisions du Conseil d’Etat sur le régime de l’autorisation environnementale (CE, 26 juil. 2018, n°416831)

Par Maître Sébastien BECUE (Green Law Avocats) Aux termes d’un avis lu le 26 juillet 2018 en réponse à une question posée par le Tribunal administratif de Lille (à l’occasion d’un recours contre un parc éolien défendu par le cabinet), le Conseil d’Etat a apporté de nouvelles précisions cruciales sur les implications du régime de l’autorisation environnementale, notamment en ce qui concerne les contentieux en cours. Les règles de procédure de l’autorisation environnementale ne sont pas rétroactivement applicables dans le cadre des contentieux en cours à l’encontre des autorisations ICPE et autorisations uniques expérimentales Le Conseil d’Etat a tranché : il n’est pas possible d’interpréter l’article 15 de l’ordonnance créant l’autorisation environnementale (n°2017-80 du 26 janvier 2017) comme permettant une application rétroactive des nouvelles règles de procédure régissant la présentation des capacités techniques et financières de l’exploitant (L. 181-27 et  D. 181-15-2 du code de l’environnement) dans le cadre des instances introduites à l’encontre d’autorisations délivrées sur le fondement des régimes antérieurs. En effet, selon la haute juridiction, cette ordonnance ne prévoit aucune disposition prévoyant une telle application rétroactive, seulement : d’une part, l’assimilation pour l’avenir de ces autorisations à des autorisations environnementales, et, d’autre part, l’abrogation, là encore pour l’avenir, du régime de l’autorisation unique expérimentale. Il y avait clairement débat sur ce point dès lors que ledit article 15 indiquait que le nouveau régime est applicable aux autorisations préexistantes « notamment lorsque ces autorisations sont (…) contestées ». Est-ce à dire que le vice tiré de l’insuffisante présentation des capacités financières au regard des exigences de la jurisprudence Hambrégie condamnerait l’autorisation qui en est affectée ? Assurément non : le vice est régularisable sur le fondement des pouvoirs de plein contentieux du juge des installations classées, comme le Conseil d’Etat l’avait déjà exposé aux termes de son avis n°415852 du 22 mars 2018. Synthétiquement (voir notre commentaire de cet avis pour une explication plus détaillée), si le juge a reçu en cours d’instruction des compléments permettant de démontrer que le pétitionnaire dispose de capacités financières suffisantes mais que ces compléments n’ont pas été soumis à l’information du public dans le cadre de l’enquête publique qui s’est tenue lors de la procédure d’autorisation, alors la décision est affectée d’un vice qu’il est nécessaire de régulariser en organisant des mesures d’information complémentaires du public. A l’issue de cette phase d’information ad hoc, le Préfet prend un arrêté complémentaire et en informe le juge qui statue finalement sur la légalité de l’autorisation. Notons que cette possibilité a d’ores et déjà été mise en œuvre par les tribunaux administratifs d’Amiens (voir notre commentaire ici) et de Nantes (voir notre commentaire ici), ainsi que par la Cour administrative d’appel de Douai (voir l’arrêt ici). 2. Le juge pourra toujours contrôler la suffisance des capacités financières dans le cadre du régime de l’autorisation environnementale Depuis la réforme de l’autorisation environnementale, le pétitionnaire peut justifier de la suffisance de ses capacités financières jusqu’à la mise en service à condition d’en exposer les modalités prévues de constitution au sein de son dossier de demande (L. 181-27 et  D. 181-15-2 du code de l’environnement). Se posait logiquement la question de savoir si le juge aurait toujours la possibilité de se prononcer la sur la suffisance des capacités financières dans le cadre du nouveau régime. La réponse du Conseil d’Etat est claire : si le juge se prononce avant la mise en service de l’installation, il ne peut que se limiter à vérifier la pertinence des modalités de constitution des capacités, en revanche, si le juge se prononce après la mise en service, il exerce alors un contrôle complet sur la suffisance des capacités. Ensuite, le Conseil d’Etat précise que le préfet dispose de la possibilité de s’assurer tout au long de la vie de l’installation de la suffisance des capacités financières de l’exploitant, en prescrivant, sur le fondement de l’article R. 181-45 du code de l’environnement, « la fourniture de précisions ou la mise à jour » de ces informations. Cette possibilité ne se limite d’ailleurs pas aux seules informations sur les capacités mais également sur tout élément du dossier de demande d’autorisation. Et si le préfet ne fait pas application de cette possibilité, alors les tiers peuvent demander à ce qu’il le fasse, en formant la réclamation préalable prévue par l’article R. 181-52 du code de l’environnement. Si le préfet ne s’exécute pas, les tiers peuvent contester ce refus devant le juge. 3. Le juge reste tenu de statuer sur la légalité des permis de construire éoliens On pouvait encore se demander si le fait que les projets éoliens pour lesquelles une demande d’autorisation a été déposé après le 1er mars 2017 soient dispensés de permis de construire, en vertu du nouvel article R. 425-29-2 du code de l’urbanisme, pouvait rendre inopérants les moyens invoqués à l’encontre des permis de construire ou autorisations uniques expérimentales en tant qu’elles valaient permis de construire délivrés avant cette date. C’est notamment ce qu’avait jugé la Cour administrative d’appel de Douai aux termes d’une décision selon laquelle la dispense de permis de construire pour les éoliennes marines avait pour conséquence de rendre sans objet les recours introduits à l’encontre des permis délivrés antérieurement à l’entrée en vigueur de la dispense (27 sept. 2012 N°12DA00017) Le Conseil d’Etat écarte cette possibilité en exposant que contrairement aux autorisations uniques expérimentales, les autorisations environnementales ne « valent » pas permis de construire : si l’article 15 de l’ordonnance n°2017-80 du 26 janvier 2017 prévoit que les autorisations uniques expérimentales sont considérées à partir du 1er mars 2017 comme des autorisations environnementales, le juge saisi d’un recours à l’encontre d’une de ces autorisations reste tenu de vérifier leur légalité en tant qu’elles valent permis e construire. A fortiori, il en sera donc de même pour les permis de construire éoliens. *** En conclusion, il faut retenir de cet avis qu’il confirme expressément la possibilité de régulariser, en matière éolienne, le vice de l’information du public résultant d’une insuffisante présentation des capacités financières. Or rappelons-le l’invocation de ce vice avait entraîné l’annulation d’un grand nombre de projets éoliens et…

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16.06201816 juin 2018

Régularisation : le TA de Nantes expérimente une procédure ad hoc de particpation post enquête publique !

Par Maître Sébastien BECUE (Green Law Avocats) Nous en parlions ici, le tribunal administratif d’Amiens a aux termes d’un jugement du 29 mai 2018 (n°1601137) tiré les conséquences de l’avis du 22 mars 2018 (n°415852) en ordonnant au Préfet, après avoir annulé l’autorisation ICPE pour insuffisante présentation des capacités financières et délivré une autorisation temporaire, de se prononcer à nouveau sur la demande d’autorisation, « après avoir rendu publics les documents permettant d’attester » les capacités financières. La régularisation du vice de l’information du public devenait donc possible. La particularité de cette décision résidait dans le fait que le tribunal administratif avait statué en application des pouvoirs classiques de plein contentieux alors qu’il aurait pu se fonder sur les dispositions de l’article L. 181-18 du code de l’environnement. Par un jugement du 25 mai 2018 (n°1601155), le tribunal administratif de Nantes retient, également pour le vice de l’information du public résultant de l’insuffisante présentation des capacités financières. une solution de régularisation plus complète et sécurisante, qui a le mérite d’assurer aussi le respect du principe de participation du public. Au lieu de se borner à ordonner la publicité des nouveaux documents avant la décision complémentaire du Préfet, le tribunal propose l’organisation d’une procédure ad hoc cohérente avec des contours bien précis, cette fois fondée sur les dispositions de l’article L. 181-18 du code de l’environnement. Première étape, le pétitionnaire soumet un dossier complémentaire qui doit comporter : des éléments rappelant la nature du projet, un rappel de l’objet de la nouvelle phase d’information du public une copie du jugement, et surtout des indications relatives au montant de l’investissement nécessaire ainsi que les éléments appuyés par de justificatifs quant au montant des fonds propres dont dispose le pétitionnaire. On précise – il est étrange que le juge ne le fasse pas – que les justificatifs quand aux montant des fonds émanant de tiers vont également devoir être versés. Deuxième étape, un avis annonçant l’organisation de la mise à la disposition du public du dossier est publié au moins 15 jours avant le début et pendant la durée de la mise à disposition. La publicité de cet avis est très complète puisqu’elle est faite : par voie d’affiches dans la commune et sur son site internet, ainsi que dans l’ensemble des communes concernées, dans deux journaux locaux départementaux 15 jours avant, et dans les 8 premiers jours de la consultation, sur le site du projet. Troisième étape le dossier est mis à disposition du public pendant une durée de 15 jours consécutifs dans les locaux de la mairie et en ligne, sur le site internet de cette dernière. Le public peut alors présenter des observations sur la question des capacités financières. Ces observations seront soit portées sur un registre présent en mairie soit par courrier adressé au commissaire-enquêteur. Le jugement prévoit effectivement qu’un commissaire-enquêteur sera désigné par le Tribunal et qu’il sera chargé, dans un délai de 15 jours suivant la clôture du registre de remettre au Préfet et au président un rapport qui devra relater le déroulement de cette phase d’information et synthétiser les observations recueillies. Le Tribunal doit être saisi par le Préfet à fin de désignation du commissaire-enquêteur dans les 8 jours de la notification du jugement. Quatrième étape, le tribunal enjoint au Préfet de lui notifier l’autorisation d’exploiter modificative dans le délai de six mois à compter de la notification du jugement. S’il estime que le vice est régularisé, le tribunal rejettera le recours. ***   Dans ce dispositif décidément très intelligent, deux points sont encore à noter. Le Préfet ne semble pas avoir d’autre choix que de s’exécuter dans les délais prévus : 8 jours pour la saisine du tribunal à fin de désignation du commissaire-enquêteur, 1 mois pour justifier de l’accomplissement de ces mesures d’organisation et de publicité auprès du tribunal et 6 mois en tout pour délivrer l’autorisation modificative. Le tribunal n’a pas suspendu l’exécution de l’autorisation. Cela signifie que si les financeurs estiment que le risque d’une annulation au terme de la procédure de régularisation est faible – c’est le cas – alors le projet pourra être lancé pendant la régularisation. Les juges feraient bien de s’inspirer de cette décision qui trouve un équilibre intéressant entre l’information et la participation du public et les objectifs de sécurité juridique et d’accélération des délais d’instruction.  

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01.0620184 juin 2018

Régularisation de l’insuffisante présentation des capacités financières : le TA d’Amiens se lance !

Par Maître Sébastien BECUE (Green Law Avocat) Aux termes d’un jugement du 29 mai 2018 (n°1601137), le Tribunal administratif d’Amiens a annulé l’arrêté d’autorisation d’exploiter une porcherie pour insuffisance de la présentation des capacités financières dans le dossier soumis à enquête publique. Ce motif d’annulation est devenu extrêmement courant depuis que le Conseil d’Etat a décidé, ex nihilo et sans laisser le temps aux porteurs de projet de s’adapter, que le pétitionnaire doit justifier d’engagements fermes dès le stade de la demande d’autorisation (CE, 22 fév. 2016, n°384821). Parallèlement, le Tribunal a délivré à l’exploitant une autorisation d’exploiter temporaire de 12 mois, le temps que l’instruction soit régularisée et qu’une nouvelle autorisation soit délivrée. La première originalité de cette décision réside dans le choix du Tribunal de la fonder sans aucune référence au nouveau régime contentieux issu de l’autorisation environnementale (1) ; la seconde, dans la prescription finale du Tribunal : le Préfet doit se prononcer à nouveau sur la demande d’autorisation, « après avoir rendu publics les documents permettant d’attester » les capacités financières (2). Une illustration des pouvoirs de plein contentieux « classiques » du juge des installations classées Le Tribunal décide d’annuler l’autorisation tout en délivrant une autorisation provisoire. Pourtant, tous les critères des dispositions issues du I du nouvel article L. 181-18 du code de l’environnement étaient satisfaits. Le Tribunal aurait ainsi pu : soit annuler partiellement l’autorisation en tant que la phase de l’enquête publique avait été viciée (comme l’avait fait le Tribunal administratif de Lille, 25 avril 2017, n°n°1401947, également pour une insuffisance de présentation des capacités financières), soit prononcer un sursis à statuer aux termes d’un jugement avant dire droit dans l’attente de la régularisation du dossier (solution préconisée par le Conseil d’Etat dans son récent avis du 22 mars 2018, n°415852, là aussi dans le cadre de la problématique capacités financières). De même, en complément de cette décision d’annulation partielle ou de sursis à statuer, le Tribunal aurait pu décider d’appliquer cette fois le II de l’article L . 181-18 précité. Il aurait ainsi décidé de ne pas suspendre l’exécution, respectivement : soit des parties non viciées de l’autorisation, soit de l’autorisation elle-même, dans l’attente de sa régularisation dans le cadre du sursis. Mais là encore, le Tribunal a préféré faire usage du pouvoir classique de délivrance d’une « autorisation provisoire » le temps de la régularisation, en se fondant sur l’article L. 171-7 du code de l’environnement tel qu’interprété par la jurisprudence (les modalités de mise en œuvre sont rappelées dans l’avis du 22 mars 2018 précité), et non sur les nouvelles dispositions. Dans les deux cas, le résultat aurait été le même puisque le Tribunal aurait eu la possibilité de préciser dans son jugement que le vice de l’information du public constaté peut être régularisé par la seule mise à disposition du public des documents, tout en permettant à l’exploitant de continuer à exploiter le temps de cette régularisation. Le Tribunal démontre ainsi le caractère en réalité peu novateur des dispositions de l’article L. 181-18 du code de l’environnement : le juge de plein contentieux disposait déjà de ces pouvoirs. 2. Un exemple de «  modalité de régularisation du vice de l’information autre que la reprise de l’ensemble de l’enquête publique » La véritable innovation provient en réalité de l’avis du 22 mars 2018 qui permet la régularisation du vice de l’information du public, jusque-là non régularisable, et non du nouveau texte. Notons néanmoins qu’il est probable que l’ajout dans le texte de l’article L . 181-18 de la possibilité d’une annulation au stade d’une « phase de l’instruction » a certainement joué en rôle dans cette levée de verrou. Nous le chroniquions sur le blog de Green Law Avocats, aux termes d’un récent avis (22 mars 2018, n°415852), le Conseil d’Etat a ainsi clairement précisé que le juge des installations classées, face à une irrégularité procédurale ayant eu pour effet de vicier l’information du public, est susceptible de « fixer des modalités de régularisation adaptées permettant l’information du public, qui n’imposent pas nécessairement de reprendre l’ensemble de l’enquête publique ». A la suite de cette décision, confronté au moyen tiré de l’absence d’autonomie de l’autorité environnementale ayant rendu l’avis sur l’étude d’impact du dossier, le Tribunal administratif d’Orléans (24 avr. 2018, n°1602358) a décidé d’interroger le Conseil d’Etat notamment sur ces modalités de régularisation du vice de l’information du public autres que la reprise de l’ensemble de l’enquête publique. Nous nous interrogions dans notre commentaire : quelles sont ces modalités de publicité qui peuvent se substituer à une nouvelle enquête publique ? Enquête publique complémentaire, simple affichage sur le site internet de la Préfecture, mise en ligne sur le site officiel du demandeur… Doivent-elles d’ailleurs avoir une base légale ou peut-il s’agir de modalités ad hoc ? Surtout, doivent-elles permettre simplement l’information du public, ou également sa participation ? Comment doit raisonner le juge du fond ? En l’espèce, le Tribunal administratif d’Amiens prend ses responsabilités et prescrit directement au Préfet de se prononcer à nouveau sur la demande d’autorisation, « après avoir rendu publics les documents permettant d’attester » les capacités financières. Le Tribunal ne semble ainsi pas juger nécessaire qu’il y ait participation du public, c’est à dire que celui-ci soit en mesure de commenter les documents : ceux-ci doivent simplement être rendus publics. Ce qui somme toute est fort logique : le public aura tout loisir de saisir le juge de la nouvelle autorisation s’il juge les capacités encore insuffisantes et en ce sens le principe de participation est sauf.  Remarquons également que pour le Tribunal les modalités précises du dévoilement des documents restent à l’appréciation du Préfet, sous le contrôle du juge.

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04.0520184 mai 2018

Les modalités de régularisation du vice de l’information du public bientôt précisées ?

Par Maître Sébastien BECUE (Green Law Avocats) Nous l’exposions dans un récent article du présent blog, le Conseil d’Etat a décidé, aux termes d’un avis du 22 mars dernier, que le vice de l’information du public est susceptible d’être régularisé devant le juge de plein contentieux de l’autorisation environnementale ; et ce, sans même qu’il soit forcément nécessaire, selon les cas, d’organiser une nouvelle enquête publique. Plus précisément, le Conseil d’Etat exposait que lorsque « le caractère incomplet du dossier d’enquête publique a affecté la légalité de la décision », il est « nécessaire de compléter l’information du public ». Le juge (sous-entendu) du fond « peut alors fixer des modalités de régularisation adaptées permettant l’information du public, qui n’imposent pas nécessairement de reprendre l’ensemble de l’enquête publique ». Pour les spécialistes du contentieux, cet avis, malgré sa richesse impressionnante, a néanmoins semblé ouvrir autant, sinon plus de questions qu’il n’en a résolu… Le Tribunal administratif d’Orléans par un jugement avant dire droit (TA Orléans, 24 avril 2018 n° 1602358 ; téléchargeable ici) s’est chargé de solliciter des éclaircissements au Conseil d’Etat . Après avoir jugé que le moyen tiré du vice de l’information du public résultant de ce que l’avis sur l’étude d’impact du projet aurait été rendu par une autorité environnementale ne disposant pas d’une autonomie réelle au sens de la jurisprudence communautaire (voir notre article sur ce thème) est le seul à être susceptible d’entraîner l’annulation de l’autorisation, le Tribunal se saisit de la demande des défendeurs visant à ce qu’il fasse usage du pouvoir de sursis à statuer dans l’attente d’une régularisation, dont il dispose désormais en vertu du 2° du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement. Le Tribunal rappelle que dans ce cas, le juge doit, dans un jugement avant dire droit : –          préciser les modalités de cette régularisation, –          et indiquer quelle phase doit être regardée comme viciée afin de simplifier la reprise de la procédure administrative. On aurait alors pu imaginer que le Tribunal prescrive directement des modalités de régularisation ou reprenne celles proposées par le défendeur, une solution courageuse mais qui aurait comporté un risque important pour le porteur de projet, potentiellement victime de cette expérimentation procédurale. Mais, sans expliquer plus avant ses doutes, le Tribunal sursoit alors à statuer et pose trois questions au Conseil d’Etat. La première question est relative au caractère régularisable ou non du vice tiré de l’absence d’autonomie réelle de l’autorité environnementale ayant rendu l’avis sur l’étude d’impact. Son raisonnement semble être le suivant. Le droit applicable au moment de la délivrance de l’autorisation imposait que l’avis sur l’étude d’impact soit rendu par une autorité environnementale, la DREAL, qui ne disposait pas d’une autonomie réelle vis-à-vis de l’autorité compétente pour délivrer, le Préfet de région. Or, le Conseil d’Etat a exposé dans son avis que l’autorité compétente doit pour la régularisation faire application des dispositions en vigueur à la date à laquelle l’autorisation a été délivrée. Ainsi, s’il fallait appliquer ces dispositions, la DREAL serait encore saisie de la demande d’avis sur l’étude d’impact et le Préfet de région serait compétent. En cas d’interprétation extensive de l’avis du Conseil d’Etat, la régularisation serait donc impossible En revanche, si l’on tient compte des dispositions applicables au moment de la régularisation pour la définition des mesures de régularisation, la DREAL resterait autorité environnementale mais le Préfet aujourd’hui compétent serait le Préfet de département, du fait de la péremption de l’arrêté d’évocation du Préfet de région ; et il y aurait donc autonomie effective. On constate néanmoins que cette question ne règle du coup pas le cas dans lequel le Préfet de département nouvellement compétent se trouverait également être le Préfet de région, auquel cas il n’y aurait toujours pas autonomie effective entre les deux autorités. Et on a envie d’ajouter : le juge ne pourrait-il pas ordonner une mesure ad hoc, comme par exemple enjoindre à l’administration de saisir la MRAE, autorité environnementale dont l’autonomie est réelle mais qui ne dispose pas encore d’une compétence expresse en matière de projet ? Dans une perspective de sécurité juridique, il apparaît de la responsabilité du gouvernement de créer au plus vite une autorité environnementale indépendante expressément compétente pour donner son avis sur les études d’impact pour les projets, afin justement de permettre cette régularisation. La deuxième question est relative aux modalités de régularisation du vice de l’information du public envisageables par le juge du fond. Autrement dit, quelles sont ces modalités de publicité qui peuvent se substituer à une nouvelle enquête publique ? Enquête publique complémentaire, simple affichage sur le site internet de la Préfecture, mise en ligne sur le site officiel du demandeur… Doivent-elles d’ailleurs avoir une base légale ou peut-il s’agir de modalités ad hoc ? Surtout, doivent-elles permettre simplement l’information du public, ou également sa participation ? Comment doit raisonner le juge du fond ? Sur ce point, on pourrait imaginer que le Conseil d’Etat fournisse quelques pistes au juge du fond en listant les indices qui doivent le guider… La troisième question est relative au degré de précision avec lequel le juge peut formuler l’invitation à régularisation qu’il adresse à l’administration dans son jugement. Cette question est également très intéressante. Indéniablement, avec ce pouvoir, le juge jusque-là principalement cantonné un rôle de censeur malgré les pouvoirs de plein contentieux dont il dispose, se retrouve également prescripteur…

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23.03201823 mars 2018

Le vice de l’information du public, régularisable en contentieux de l’autorisation environnementale !

Par Sébastien BECUE (Green Law Avocats) Aux termes d’un avis en date du 22 mars 2018 (téléchargeable ici), le Conseil d’Etat considère que, face à une irrégularité procédurale classiquement non « danthonysable » car ayant eu pour effet de vicier l’information du public, le juge des installations classées est susceptible de « fixer des modalités de régularisation adaptées permettant l’information du public, qui n’imposent pas nécessairement de reprendre l’ensemble de l’enquête publique ». Ce pouvoir de régularisation pourra de surcroît potentiellement être mis en œuvre sans que l’exploitation de l’installation soit suspendue. En effet, le juge a la possibilité, depuis la création de l’article L. 181-18 du code de l’environnement par l’ordonnance sur l’autorisation environnementale, de ne pas suspendre l’exécution de l’autorisation illégale le temps de sa régularisation, dès lors qu’il estime que la poursuite de l’exploitation ne pose pas de risque réel pour les intérêts environnementaux… Pragmatique et finalement très cohérent : le principe de participation peut être aménagé pour ne pas sacrifier la sécurité juridique. Ce double mécanisme devrait permettre de sauver nombre d’autorisations affectées d’irrégularités procédurales mineures mais que l’effet sur l’information du public expose à l’annulation.

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