Espaces maritimes : Ordonnance n° 2016-1687 du 8 décembre 2016 relative aux espaces maritimes relevant de la souveraineté ou de la juridiction de la République française

Fanny Angevin- GREEN LAW AVOCATS Une ordonnance relative aux espaces maritimes a été publiée au JO du 9 décembre 2016. Cette ordonnance vise à regrouper, ordonner ainsi qu’à mettre à jour les dispositions relatives aux espaces maritimes relevant de la souveraineté ou de la juridiction de la République française. Un Rapport au Président l’accompagne. L’ordonnance est issue du II de l’article 97 de la loi n°2016-816 du 20 juin 2016 pour l’économie bleue, qui autorise le Gouvernement à prendre par le biais d’une ordonnance toute mesure qui relève du domaine de la loi afin de regrouper, ordonner et de mettre à jour les dispositions relatives aux espaces maritimes. Elle comporte un titre Ier relatif à la définition des espaces maritimes sous souveraineté ou bien juridiction française, qui regroupe les notions de lignes de base, les baies historiques, les eaux intérieures, la mer territoriale, la zone contiguë, la zone économique exclusive, la zone de protection écologique, ainsi que le plateau continental. En ce qui concerne la notion de zone économique exclusive, il convient de noter que selon le rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance, l’ordonnance du 8 décembre 2016 clarifie cette notion, qui relevait auparavant de trois appellations différentes. L’article 11 de l’ordonnance prévoit ainsi “L’espace maritime situé au-delà de la mer territoriale et adjacent à celle-ci constitue la zone économique exclusive et ne peut s’étendre au-delà de 200 milles marins des lignes de base telles que définies à l’article 2. Lorsque les côtes d’autres Etats sont adjacentes ou font face aux côtes françaises, la délimitation de la zone économique exclusive est effectuée par voie d’accord conformément au droit international afin d’aboutir à une solution équitable.” Le titre II de l’ordonnance porte ensuite sur l’exploration et l’exploitation du plateau continental et de la zone économique exclusive, qui comporte notamment des dispositions relatives au régime d’autorisation unique ainsi que des dispositions relatives à la sécurité des installations. Les autres titres de cette ordonnance comportent des dispositions relatives à l’encadrement de la recherche en mer, les dispositions pénales et règles de compétence juridictionnelle, de l’application en outre-mer de l’ordonnance et autres dispositions finales. En outre, il convient de relever que l’ordonnance abroge les textes suivants : La loi n° 71-1060 du 24 décembre 1971 relative à la délimitation des eaux territoriales françaises ; La loi n° 68-1181 du 30 décembre 1968 relative à l’exploration du plateau continental et à l’exploitation de ses ressources naturelles ; La loi n° 76-655 du 16 juillet 1976 modifiée relative au plateau continental, à la zone économique exclusive et à la zone de protection écologique au large des côtes du territoire de la République. Il convient finalement de retenir de cette ordonnance qu’elle vise à la sécurisation juridique des activités en mer sur le territoire de la République française et qu’elle a pour objectif de lever certaines difficultés lors de l’adoption de textes réglementaire ou encore lors de l’instruction de dossiers d’autorisation pour certaines activités relevant de l’espace maritime. Elle permet donc de réunir au sein d’un seul texte les dispositions relatives à l’exploration et l’exploitation du plateau continental et de la zone économique exclusive, ce qui permettra une meilleure compréhension de l’ensemble de ces dispositions pour les parties prenantes intéressées par ce sujet. Le développement éolien farshore, c’est-à-dire en haute-mer soit techniquement à plus de 30 kilomètres des côtes, devra compter avec cette codification.

Energie : Prolongation du délai d’achèvement des installations soumises à un régime antérieur au décret n° 2016-691 du 28 mai 2016

L’article 6 du décret n° 2016-1726 du 14 décembre 2016, publié au J.O, de ce jour, vient assouplir le régime relatif à l’achèvement des installations de production d’électricité, en ajoutant un XI. à l’article 6 de décret n° 2016-691 du 28 mai 2016 : « Les délais pour l’achèvement des installations mentionnés au présent article sont prolongés lorsque la mise en service de l’installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement ou lorsque des recours contentieux dirigés contre des autorisations administratives liées à l’installation ont pour effet de retarder son achèvement. Dans ces cas, un délai supplémentaire égal au retard du raccordement ou à la durée du jugement des recours contentieux est accordé par le ministre chargé de l’énergie, à la demande des producteurs intéressés. Les délais pour l’achèvement des installations mentionnés au présent article peuvent également être prolongés par le ministre chargé de l’énergie, pour une durée laissée à son appréciation, en cas de force majeure dûment justifiée par le producteur. » Portée du décret Rappelons que le décret n°2016-691 fixait la liste des installations éligibles aux mécanismes de l’obligation d’achat et du complément de rémunération. L’article 6 du décret précisait les modalités d’application du régime antérieur aux projets en cours, et ce pour chaque type d’installation. Conformément aux dispositions de l’article 104 de la loi du 17 août 2015, il était prévu que l’applicabilité du régime antérieur soit subordonnée au dépôt d’une demande avant l’entrée en vigueur du décret et à l’achèvement de l’installation dans un certain délai. Or, les délais d’achèvement prévus ne prenaient pas en compte les retards n’étant pas directement le fait des porteurs de projet, ce qui était largement critiqué par ceux-ci. Cette nouvelle disposition devrait en tout cas permettre aux porteurs de projet de ne pas être totalement tributaires du bon vouloir d’ENEDIS ou des tiers en risquant de perdre le bénéfice des anciens mécanismes s’appliquant à chaque type d’installation, mais également de rassurer les financeurs. Le décret commenté prévoit donc 3 cas de prolongation du délai d’achèvement des installations :  en cas de retard du fait des délais nécessaires à la réalisation de travaux de raccordement ; en cas de contentieux contre une autorisation administrative liée à l’installation ; en cas de « force majeure dûment justifiée »   Dans les trois cas, ces situations ont pour effet de retarder l’achèvement des travaux, et la prolongation du délai d’achèvement s’avérait donc nécessaire. Il est à noter qu’une modification importante de la formulation de cette disposition a pris place entre les premières versions transmises et la version publiée. En effet, une version antérieure prévoyait que : « Les délais pour l’achèvement des installations mentionnés ci-dessus sont prolongés lorsque la mise en service de l’installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement ou lorsque des contentieux administratifs effectués à l’encontre des autorisations administratives liées à l’installation ont pour effet de retarder son achèvement. Dans ces cas, un délai supplémentaire égal au retard du raccordement ou à la durée de traitement des contentieux est accordé. Les délais pour l’achèvement des installations […] peuvent également être prolongés par le ministre chargé de l’énergie en cas de force majeure dûment justifiée par le producteur, selon l’appréciation du ministre ». Ainsi, l’approbation du Ministre n’était ici pas requise pour obtenir la prolongation du délai d’achèvement qui s’obtenait automatiquement en cas de retard du raccordement de recours contentieux, sauf en cas de force majeure. Désormais, le délai supplémentaire égal au retard du raccordement ou à la durée du jugement des recours contentieux est bien accordé par le ministre chargé de l’énergie, à la demande des producteurs intéressés. Problématique du calcul des délais de prolongation Les modalités de la demande de prolongation faite au Ministre ne sont pas précisées, tout comme la possibilité de recours contre un refus du Ministre. Néanmoins, s’agissant d’une décision faisant grief, il y a fort à parier qu’en cas de refus de prolongation pour les cas prévus, les porteurs de projets contesteraient la décision du Ministre, qui semble ici disposer d’un réel pouvoir de supervision et de contrôle. Ce décret sera normalement accompagné d’une future note d’Instruction de la DGEC précisant les notions de « retard du raccordement » et de « durée de traitement des contentieux ». Cette note est la bienvenue en ce qu’elle permet aux porteurs de projet de définir préalablement les chances qu’à d’aboutir leur demande auprès du Ministre. Le cabinet a pu prendre connaissance d’un projet de cette note (N.B. : Il convient d’attendre la publication de la note de la DGEC afin d’être certain des formulations). Ainsi, en ce qui concerne le cas où l’achèvement de l’installation est retardé du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement, la DGEC préciserait qu’il s’agit du cas où le gestionnaire de réseau ne pourra assurer le raccordement de l’installation avant l’expiration du délai d’achèvement prévu au III de l’article 6 du décret 2016-691 du 28 mai 2016. Dans ce cas, le délai d’achèvement est prolongé d’autant que la durée du retard, correspondant à la durée comprise entre le terme du délai mentionné au III de l’article 6 du décret 2016-691 et la date de fin effective des travaux de raccordement telle que matérialisée par la facture du raccordement adressée au producteur par le gestionnaire de réseau après la fin des travaux. Dans le cas où l’achèvement de l’installation est retardé du fait d’un recours contentieux dirigés contre des autorisations administratives liées à l’installation ont pour effet de retarder son achèvement : le délai d’achèvement de l’installation est prolongé dès lors qu’une décision administrative à la réalisation du projet ou un refus administratif fait l’objet d’un recours contentieux, que ce recours ait été introduit avant ou après l’entrée en vigueur du décret n° 2016-1726. Dans ce cas, le délai d’achèvement est prolongé de la durée de traitement du ou des recours contentieux considérée comme débutant à la date d’enregistrement de la requête de première instance au greffe de la juridiction et s’achevant à la date à…

Contentieux administratif: le recours gracieux par voie électronique (Décret du 20 octobre 2016 relatif aux modalités de saisine de l’administration par voie électronique)

Par Fanny ANGEVIN – GREEN LAW AVOCATS Le recours gracieux est défini par le code des relations entre le public et l’administration comme « le recours administratif adressé à l’administration qui a pris la décision contestée » (article L. 410-1 du code des relations entre le public et l’administration). Il est précisé dans ce même code que « Toute décision administrative peut faire l’objet, dans le délai imparti pour l’introduction d’un recours contentieux, d’un recours gracieux ou hiérarchique qui interrompt le cours de ce délai. » (article L. 411-2 du code des relations entre le public et l’administration). Ce recours est particulièrement utilisé, celui-ci permettant à l’autorité administrative de remédier aux illégalités dont pourrait être entachée la décision de l’administration sans avoir besoin de l’intervention du juge et ayant la particularité d’interrompre le délai de recours contentieux contre une décision de l’administration. Le décret n°2016-1411 du 20 octobre 2016 relatif aux modalités de saisine de l’administration par voie électronique a été publié au journal officiel le 22 octobre 2016. Ce décret prévoit notamment la codification ainsi que la modification des dispositions relatives au droit des usagers de saisir l’administration par voie électronique. Il comporte comme nouveauté principale le droit de saisir une administration par voie électronique pour toute personne. A ce titre, il prévoit que l’administration doit informer le public des téléservices qu’elle met en place. A défaut d’information, le public peut saisir l’administration par tout type d’envoi électronique. Il est particulièrement intéressant de noter que ce décret prévoit que l’administration doit émettre un accusé de réception électronique, qui indique lorsqu’il s’agit d’une demande, « si la demande est susceptible de donner lieu à une décision implicite d’acceptation ou à une décision implicite de rejet ainsi que la date à laquelle, à défaut d’une décision expresse, et sous réserve que la demande soit complète, celle-ci sera réputée acceptée ou rejetée ». En outre, cet accusé de réception doit mentionner la date de réception de l’envoi, la désignation du service chargé du dossier, et en cas de refus de d’une demande, les voies de recours à l’encontre de la décision. Il peut donc être suggéré qu’un recours gracieux pourra désormais être introduit par voie électronique. Un recours gracieux étant une demande, les modalités relatives à l’accusé de réception et aux mentions à citer dans ce dernier lui seront applicables. Enfin, il reste néanmoins à clarifier sous quelle forme cette saisine de l’administration par voie électronique sera effectuée, d’autant plus que ce décret est entré en vigueur depuis le 7 novembre dernier. Les services administratifs devront en tout état de cause rapidement s’adapter à ce nouveau régime, qui a le mérite de faciliter la saisine des autorités.

ENERGIE: Allègement des obligations relatives à l’autorisation d’exploiter une installation de production électrique (décret du 27 mai 2016)

Par Sébastien BECUE – GREEN LAW AVOCATS Le décret n°2016-687 du 27 mai 2016 procède à une refonte de la section du code de l’énergie consacrée à l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité. Relèvement généralisé des seuils pour toutes les ENR et instauration d’une dispense pour les installations hydrauliques autorisées ou concédées Le décret modifie les seuils de soumission à autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité de la façon suivante : Source d’énergie utilisée par l’installation Ancien seuil Nouveau seuil Energie radiative du soleil 12 MW 50 MW Energie mécanique du vent 30 MW 50 MW Combustion/explosion de matières non fossiles d’origine animale/végétale 12 MW 50 MW Combustion/explosion biogaz 12 MW 50 MW Nappes aquifères/roches souterraines 12 MW 50 MW Valorisation des déchets ménagers hors biogaz 12 MW 50 MW Energies houlomotrice, hydrothermique et hydrocinétique (installations implantées sur le domaine public maritime) X 50 MW Combustibles fossiles hors gaz naturel et charbon 4,5 MW 10 MW Gaz naturel 4,5 MW 20 MW Energie hydraulique (installations mentionnées aux articles L. 511-2, L. 511-3 et L. 531-1 du code de l’énergie) X Dispensées   Simplification du contenu du dossier de demande et de ses modalités de publication Le pétitionnaire n’a plus à produire dans son dossier de demande les notes : Relative à l’incidence du projet sur la sécurité et la sûreté des réseaux publics d’électricité ; Relative à l’application de la législation sociale dans l’établissement ; Exposant l’intérêt que présente le site pour la production électrique et une liste commentée des dispositions environnementales susceptibles d’être applicables sur le site ; Ainsi que la copie du récépissé de la demande de permis de construire ou de la déclaration préalable. En revanche, pour les demandes déposées à compter du 1er juillet 2016, le pétitionnaire doit désormais : Préciser, dans le cadre de la description des caractéristiques principales de l’installation, la quantité de gaz à effet de serre émise ; Produire un note relative à l’efficacité énergétique de l’installation comparée aux meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. La publication au JO des principales caractéristiques de la demande, auparavant obligatoire pour tous les types d’installations, est désormais restreinte aux seules installations dont la puissance dépasse 500 MW. Cette dernière modification est réellement de nature à simplifier la faisabilité des centrales de production dans la mesure où en pratique les opposants ont commencé à contester ces mesures de publicité, parfois dans des buts exclusivement dilatoires, ce qui permettait de ralentir la mise en exploitation. Codification du régime spécial de caducité de l’autorisation pour les installation ENR marines Pour rappel, en principe, l’autorisation devient caduque, sauf cas de force majeure ou fait de l’administration, si l’installation : n’a pas été mise en service trois ans après sa délivrance ; n’a pas été exploitée durant trois années consécutives. Sur demande du pétitionnaire, le ministre chargé de l’énergie peut accorder des délais supplémentaires pour un total de dix années en incluant le délai initial de trois ans. Le décret codifie les possibilités de prolongation pour les installation ENR marines initialement instaurées par le décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016 : au-delà des dix ans, leur autorisation peut encore être prolongée pour une période de trois ans, renouvelable deux fois. Le décret précise que cette possibilité de prolongation est également applicable aux autorisations en cours de validité le 29 mai 2016.  

Les informations environnementales contenues dans les avis du Conseil d’Etat sont communicables lorsque le secret des délibérations ne s’y oppose pas (Conseil d’État, 30 mars 2016, n°383546)

Par Marie-Coline Giorno (Green Law Avocats)   Le Conseil d’Etat s’est récemment prononcé sur le caractère communicable des informations environnementales contenues dans ses avis, lorsqu’il exerce sa fonction consultative (Conseil d’État, 10ème / 9ème SSR, 30 mars 2016, n°383546).   Les faits qui lui étaient soumis étaient les suivants. Une association a demandé au Premier ministre de lui communiquer l’avis rendu par le Conseil d’Etat sur le projet de décret n° 2012-616 du 2 mai 2012 relatif à l’évaluation de certains plans ayant une incidence sur l’environnement. A la suite du refus du Premier Ministre de communiquer cet avis, l’association a saisi la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) d’une demande de communication de ce document. La CADA a implicitement rejeté cette demande. Le tribunal administratif de Paris a alors été saisi d’une demande d’annulation de la décision implicite de la CADA. Par un jugement n° 1217221/6-3 du 6 juin 2014, le tribunal administratif de Paris a ordonné, avant-dire-droit, tous droits et moyens des parties réservés, la production par le Premier ministre, dans un délai de deux mois à compter de la notification de ce jugement, selon les conditions et motifs qu’il a précisés, de l’avis émis par le Conseil d’Etat préalablement à l’édiction de ce décret et de toutes les pièces qui l’ont éventuellement assorti. Saisi d’un pourvoi en cassation contre cette décision, le Conseil d’Etat a apporté des précisions très intéressantes concernant le caractère communicable des informations environnementales contenues dans ses avis. Le Conseil d’Etat a considéré « qu’il résulte des dispositions combinées des articles L. 124-1 et L. 124-4 du code de l’environnement, ainsi que des dispositions de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 aujourd’hui codifiées, en premier lieu, que si les avis du Conseil d’Etat ne sont pas communicables, les informations relatives à l’environnement qu’ils pourraient le cas échéant contenir sont quant à elles communicables et, en second lieu, qu’il appartient au Premier ministre d’apprécier au cas par cas si la préservation du secret des délibérations du Gouvernement est de nature à faire obstacle à leur communication ; qu’en effet, les avis du Conseil d’Etat mentionnés par les dispositions précitées, au vu desquels le Gouvernement adopte ses textes, sont couverts par le secret de ses délibérations ». Il censure donc le tribunal administratif de Paris qui a jugé que le secret des délibérations du Gouvernement ne pouvait faire obstacle à la communication des informations relatives à l’environnement qui seraient contenues dans des avis du Conseil d’Etat. Le Conseil d’Etat apporte donc deux précisions majeures : Bien que les avis du Conseil d’Etat ne soient en principe pas communicables, les informations environnementales qu’ils peuvent le cas échéant contenir sont communicables (i) ; Cependant, les informations environnementales contenues dans les avis du Conseil d’Etat sont couvertes par le secret des délibérations du Gouvernement puisque le Gouvernement adopte ses textes au vu de ces avis. En conséquence, le Premier Ministre doit apprécier au cas par cas si la préservation du secret des délibérations du Gouvernement est de nature à faire obstacle à leur communication. (ii)  Cette position du Conseil d’Etat n’était pas évidente. i) En principe, les avis qu’il rend ne sont pas communicables (cf. article 6 de la loi du 17 juillet 1978 alors en vigueur l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, aujourd’hui codifié aux articles L. 311-5 à L. 311-8 du code des relations entre le public et l’administration). Cependant, aux termes de l’article 7 de la Charte de l’environnement : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques […] ». Le droit à l’information environnementale, tel qu’il est garanti par la Charte de l’environnement, porte ainsi sur des « informations » et non sur des « documents ». Il s’agit d’un droit d’accès à l’information plus large que le simple droit d’accès aux documents administratifs (voir, en ce sens, CADA, avis, 24 novembre 2005, n°2005461) même s’il s’exerce dans les conditions définies par les dispositions du titre Ier de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 (article L. 124-41 du code de l’environnement alors en vigueur). C’est pourquoi même si les avis du Conseil d’Etat ne sont, en principe, pas communicables, les informations environnementales qu’ils peuvent comporter peuvent, quant à elles, être communiquées. ii) Cependant, la communication des informations environnementales contenues dans les avis du Conseil d’Etat se heurte à un secret protégé par la loi : le secret des délibérations (article 6 de la loi du 17 juillet 1978, aujourd’hui codifié aux articles L. 311-5 à L. 311-8 du code des relations entre le public et l’administration). Rappelons à cet égard que sont couverts par le secret des délibérations « les documents destinés à nourrir les réflexions des autorités gouvernementales avant que celles-ci n’arrêtent leur décision » (extrait de la fiche CADA sur « Le secret des délibérations du Gouvernement et des autorités de l’exécutif »). A titre d’exemple, sont couverts par le secret des délibérations les dossiers sur la base desquels le Conseil des ministres a délibéré (CADA, avis, 26 mai 2005, n°20051549) ou encore le rapport de présentation d’un décret (CADA, conseil, 2 février 2006, n° 20060649). Il est donc assez cohérent que des avis rendus par le Conseil d’Etat « sur les projets de décrets et sur tout autre projet de texte pour lesquels son intervention est prévue par les dispositions constitutionnelles, législatives ou réglementaires ou qui lui sont soumis par le Gouvernement » (article L. 112-1 du code de justice administrative) soient couverts par le secret des délibérations. Néanmoins, ce secret des délibérations n’est pas absolu ainsi que le Conseil d’Etat le rappelle en précisant qu’il appartient au Premier ministre d’apprécier au cas par cas si la préservation du secret des délibérations du Gouvernement est de nature à faire obstacle à la communication des informations environnementales contenues dans les avis du Conseil d’Etat. En effet, en vertu de l’article L. 124-4 du code de l’environnement alors en vigueur, après avoir apprécié l’intérêt d’une communication, l’administration peut décider, si elle le juge opportun,…