Planification de l’éolien : Bilan et perspectives

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Dans la continuité de la politique européenne en matière d’énergie ainsi que de la stratégie bas carbone, la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte (LTECV) a repris les engagements européens et propose des objectifs nationaux ambitieux sur le plan énergétique, qui ont ensuite été ajustés par la loi du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat (LEC). Parmi eux figure l’objectif d’atteindre 33 % de la consommation d’énergie d’origine renouvelable d’ici 2030. Cet objectif est décliné par vecteur énergétique (40 % de la production électricité ; 38 % de la consommation finale de chaleur ; 15 % de la consommation finale de carburant et 10 % de la consommation de gaz doivent être d’origine renouvelable). Pour la réalisation de ces objectifs, une planification du développement des énergies renouvelables, et notamment de l’éolien, était impérative. Dans ce cadre, l’enjeu prioritaire de la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) est de réduire la consommation d’énergies fossiles importées. Le secteur de l’énergie, à l’instar des autres secteurs, doit en effet contribuer à atteindre l’objectif ambitieux de réduction de 40% des émissions de gaz à effet de serre d’ici 2030 prescrit par la stratégie nationale bas-carbone. La PPE adoptée par décret du 21 avril 2020 définit les modalités d’action des pouvoirs publics pour la gestion de l’ensemble des énergies sur le territoire métropolitain continental, afin d’atteindre ces objectifs. Elle prévoit notamment pour ce faire un objectif d’augmentation des capacités installées de production éolienne et mesures pour les atteindre. Ces objectifs correspondraient en 2028 à un parc éolien terrestre de 14 200 à 15 500 éoliennes (contre environ 8000 fin 2018). En matière d’éolien en mer l’objectif est d’atteindre 3000 capacités installées en 2023. Pour s’assurer de la réalisation de ces objectifs à l’échéance prévue, le  « projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets » comprendra des mesures visant à améliorer cette planification avec une déclinaison par région des objectifs de la PPE en matière d’énergies renouvelables, et l’intégration d’objectifs énergétiques compatibles avec ces déclinaisons dans les schémas régionaux d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (SRADDET). A cet effet, ce projet prévoit d’insérer un article L.141-6-1 au code de l’énergie prévoyant une déclinaison par région des objectifs d’énergies renouvelables de la PPE après concertation avec les régions (art.21). La ministre de la transition écologique est ensuite venue préciser, à l’occasion d’un débat organisé à l’Assemblée nationale sur le développement des aérogénérateurs dans les territoires, que les SRADDET devront contenir des objectifs énergétiques compatibles avec la PPE qui seront déclinés dans des documents territoriaux pour être juridiquement opposables. Ce projet de loi devrait également prévoir la réalisation par les préfets de région de cartographies des zones propices au développement de l’éolien. La ministre de la transition écologique a en effet exprimé son souhait que les préfets réalisent des cartographies de ces zones devant « impérativement tenir compte des contraintes topographiques, urbaines ou paysagères de chaque territoire, mais aussi des opportunités ».  Ces cartographies devront permettre « de déterminer, dans chaque territoire, les zones où, (…) il y a un paysage remarquable à préserver ou une autre activité à protéger, bref, de faire des éoliennes un élément du développement économique du territoire ». A cet effet, rappelons que depuis l’ordonnance n°2016-1028 un régime de transition permettant notamment la disparition progressive du schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie (SRCAE) a été institué au profit du SRADDET. Les SRCAE comprenaient un schéma régional éolien qui définissait les parties du territoire régional favorables au développement de l’énergie éolienne et auquel il était déjà possible d’annexer des documents cartographiques. Avec cette proposition, la ministre de la transition écologique souhaite s’assurer que les objectifs de la PPE puissent être inscrits, de façon concertée, dans les documents d’urbanisme. Etant précisé que cette cartographie « ne sera pas contraignante mais pourra servir de guide aux collectivités lors de la mise à jour des documents d’urbanisme et orienter les porteurs de projets vers ces zones ». Cette proposition devrait également garantir une bonne acceptabilité du développement de l’éolien dans les territoires car « on ne le dit pas assez : quand leur implantation est faite correctement, les éoliennes apportent des revenus supplémentaires aux agriculteurs et aux collectivités, font revivre les campagnes et revenir l’activité. Une bonne organisation du parc éolien fera ressortir cet aspect positif ». Cette proposition de planification de l’éolien devrait donc figurer au projet de loi Climat et Résiliation qui sera présenté en Conseil des Ministres le 10 février, puis à l’Assemblée nationale fin mars, car, pour emprunter les termes de Madame Pompili : une planification de l’éolien est « impérative à partir du moment où l’on s’est fixé des objectifs et que l’on veut les décliner dans les territoires » car à défaut « on les lance en l’air et on attend de voir s’ils retombent correctement ». Tout ceci nous rappelle l’épisode des schémas éoliens, des ZDE puis des SRE qui ont en commun d’avoir été instrumentalisés non pour développer l’éolien mais pour en freiner le développement…

Le juge, le climat et l’exécutif…

Le juge, le climat et l’exécutif…

Par Maître David DEHARBE, avocat gérant et Lucas DERMENGHEM, avocat (Green Law Avocats)

Le 19 novembre 2020, le Conseil d’Etat a rendu une décision inédite à propos du respect, par l’Etat français, de ses engagements en matière de lutte contre le dérèglement climatique (CE 19 nov. 2020, n° 427301, COMMUNE DE GRANDE-SYNTHE et a).

Les conclusions du rapporteur public sont publiées avec la présente note au Bulletin Juridique des Collectivités Locales.

ICPE et loi ASAP : No régression !

ICPE et loi ASAP : No régression !

Par Maître David DEHARBE, avocat gérant (Green Law Avocats) 

Par sa décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la loi d’accélération et de simplification de l’action publique, dont il avait été saisi par plus de soixante députés.

La décision était attendue, plusieurs éminents praticiens environnementalistes ayant sinon purement et simplement annoncé la prochaine consécration du principe de non régression par le Conseil du moi invité les sages à s’engager sur cette voie.

Vers une politique pénale environnementale

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Le 22 novembre 2020, le garde des Sceaux, Eric Dupont Moretti et la ministre de la transition écologique, Barbara Pompili, ont annoncé la création de deux délits : le délit général de pollution et le délit de mise en danger de l’environnement. Ainsi les ministres de la Transition écologique et de la Justice préfèrent-ils à un crime d’écocide – comme l’avait prôné la convention citoyenne pour le climat – deux délits en la matière. Le délit d’écocide (selon l’expression désormais consacrée) permettra de sanctionner les atteintes effectives et graves à l’environnement. Les peines encourues, modulées en fonction de l’intentionnalité de l’auteur, iront de trois à dix ans d’emprisonnement selon qu’il s’agit d’une infraction d’imprudence ou d’une infraction intentionnelle. Les amendes, quant à elles, seront pour le moins dissuasives afin que le contrevenant soit assuré de ne pas pouvoir tirer bénéficier de son délit : de 375 000 € à 4,5 millions d’euros. Parallèlement, un autre délit devrait être créé : le délit de mise en danger de l’environnement. Ceci afin de sanctionner les pollutions qui, bien que non réalisées, seraient rendues possibles du fait de la violation délibérée d’une obligation. La peine encourue serait alors d’un an de prison et de 100 000 euros d’amende. Enfin, pour assurer la poursuite de ces nouveaux délits, seront mis en place, dans le ressort de chaque cour d’appel, des juridictions spécialisées de l’environnement. On le voit les bases d’une politique pénale sont ainsi posées avec des incriminations générales et des juges pour les sanctionner… Mais attention à la démagogie ambiante du tout répressif et à la création de monstres juridiques dont on ne perçoit pas bien les effets… le maquis des polices environnementales recèle une réglementation foisonnante de plus en plus complexe et incohérente, là où la sanction pénale exige un comportement délictueux sinon évident du moins facile à prouver. Pour avoir expérimenté pendant une vingtaine d’années l’arbitraire des sanctions administratives en matière d’installations classées (dont le modèle a servi finalement de matrice à tout le code de l’environnement) et bataillé contre elle sans relâche devant le juge administratif, nous sommes il est vrai quelque peu effrayés par la pénalisation qui se prépare… Se pose inévitablement la question des moyens. Il ne suffira de doter la magistrature de juges verts, il leur faudra encore et surtout maîtriser le droit public de l’environnement et accepter de penser leur office pour l’articuler avec les sanctions administratives, qui constituent aujourd’hui la vraie pierre angulaire du droit environnemental répressif. Et surtout, il faudra qu’une expertise judiciaire environnementale digne de ce nom vienne épauler nos juges si on ne veut pas que la machine pénale sombre dans l’arbitraire scientifique. Ne manque plus que la volonté de poursuivre. Mais là encore il faudra raison gardée…. A trop poursuivre ceux qui font et entreprennent mais prennent le risque de polluer, on s’expose aux sirènes d’un retour à la nature vierge … Il suffit d’avoir été auditionné par la très jeune police de l’OFB pour comprendre combien par exemple cette Inspection de l’environnement instruit pour imposer de nouvelles pratiques, quitte à nier l’activité économique. Nous sommes à l’aube de la grande simplification du droit de l’environnement qui exige que l’homme soit symboliquement puni. La nouvelle politique pénale devra trouver sur sa route des avocats qui ne peuvent pas se contenter de l’applaudir des deux mains en prenant le risque de se déconnecter de toute réalité sociale. Il nous appartiendra aussi de raisonner le verdissement des poursuites, pour rappeler les liens ontologiques existants entre l’homme et la nature. L’environnement est une notion complexe, objet de luttes de définition … la politique pénale veut y contribuer ; certes, mais accordons une vraie défense pénale à ceux qui vont bientôt être sommés d’expier leurs emprunte écologique.

Sanction administrative : la suspension suspendue

Par Maître David DEHARBE (Green Law avocats) Le contentieux des sanctions administratives est difficile, particulièrement en référé. Il a permis devant le Tribunal administratif de Toulouse un succès qui mérite d’être relevé. Par une ordonnance du 2 octobre 2020 (consultable ici),  le juge du référé-liberté du Tribunal administratif de Toulouse suspend un arrêté de la préfète du Tarn fermant un parc animalier en urgence, sans mise en demeure préalable. En l’espèce, la préfète du Tarn, par un arrêté du 22 octobre 2020, avait ordonné la fermeture d’un parc zoologique ainsi que le transfert des animaux de la faune sauvage captive, ceci dans un délai d’un mois.  Pour prononcer la fermeture et le transfert, l’autorité de police s’est fondée sur un rapport d’inspection réalisé le 19 octobre 2020 ayant relevé plusieurs non-conformités : D’une part, au titre de la santé et de la protection animale, notamment en matière de conditions de détention, d’alimentation des animaux de la faune sauvage captive et domestiques D’autre part, au titre de l’entretien général du parc, des enclos et autres lieux de détention des animaux Enfin, au titre de la sécurité physique et sanitaire des visiteurs. Le 26 octobre 2020, la SARL Parc zoologique des trois vallées et la SARL Zoo-parc des félins des trois vallées saisissent le juge des référé afin de suspendre cet arrêté.  Le référé liberté permet, en vertu de l’article L521-1 du Code de justice administrative de demander au juge de prendre en urgence une mesure nécessaire à la sauvegarde des libertés fondamentales si l’administration y porte atteinte de manière grave et illégale. Afin que le recours référé liberté soit accepté il faut donc réunir trois critères : Justifier de l’urgence ; Montrer qu’une liberté fondamentale est en cause ; Montrer que l’atteinte portée à cette liberté est grave et manifestement illégale. Les requérants justifaient la condition d’urgence nécessaire à la saisine du juge des référés par le fait que cet arrêté préjudicie de manière extrêmement grave et immédiate à leurs intérêts, notamment car la fermeture du parc entraine des conséquences économiques difficilement réparables pour les sociétés qui exploitent et détiennent cet établissement.  La requête est instruite de façon accélérée, le juge des référés, statuant comme juge unique, doit se prononcer dans les 48h du dépôt de la requête. En l’espèce le juge des référés rappelle qu’il « est de jurisprudence constante que la condition d’urgence est satisfaite quand un acte administratif a pour conséquence d’entraîner des conséquences économiques difficilement réparables ». En effet, le Conseil d’État considère que la condition d’urgence posée à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative doit être regardée comme remplie lorsque l’équilibre financier d’une entreprise est menacé à brève échéance (CE 28 oct. 2011, SARL PCRL Exploitation, req. n° 353553). Et pour le juge toulousain « Dès lors, l’arrêté, dont la suspension est demandée, préjudicie de manière grave et immédiate aux intérêts des sociétés requérantes en ce qu’il porte atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie. Par suite, la condition d’urgence doit être regardée comme se trouvant satisfaite ». Mais on le sait, le référé liberté, encore dit référé-sauvegarde, se singularise encore et surtout par son exigence d’une l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale : La notion de liberté fondamentale n’est pas définie par le Code de justice administrative. Si elle est employée aussi bien par le Conseil constitutionnel, par la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que par les juridictions judiciaires, le Conseil d’État n’en adopte pas une définition précise mais, limite la portée de sa jurisprudence casuistique en précisant qu’une liberté est ou non fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Le droit de propriété est garanti par l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que par l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.  Le Conseil d’État considère logiquement que le droit de propriété a le caractère d’une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CE, ord., 31 mai 2001, Commune d’Hyères-les-Palmiers, req. no 234226). Le Conseil d’État a également reconnu à plusieurs reprises le caractère de libertés fondamentales à la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie qui en est une composante (CE, ord., 12 nov. 2001, Commune de Montreuil-Bellay, req. n° 239840 ; CE, ord., 25 avr. 2002, Sté Saria Industries, req. n° 245414 ; CE 26 mai 2006, Sté du Yatcht Club International de Marina Baie-des-Anges, req. n° 293501). Au vue de cette jurisprudence il est donc logique que le juge des référés du TA de Toulouse considère que le droit de propriété ainsi que de la liberté d’entreprendre et de la liberté du commerce et de l’industrie sont des libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Des restrictions peuvent néanmoins s’opérer sur ces libertés fondamentales lorsque l’intérêt général le justifie. Le juge précise : « Il en ressort que le respect de la liberté du commerce et de l’industrie impose que les personnes publiques n’apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. ». En l’espèce, l’article 206-2 du Code rural et de la pêche maritime était d’ailleurs invoqué par la préfète : « I. – Lorsqu’il est constaté un manquement aux dispositions suivantes (…) et sauf urgence, l’autorité administrative met en demeure l’intéressé de satisfaire à ces obligations dans un délai qu’elle détermine. Elle l’invite à présenter ses observations écrites ou orales dans le même délai en se faisant assister, le cas échéant, par un conseil de son choix ou en se faisant représenter. Si, à l’expiration de ce délai, l’intéressé n’a pas obtempéré à cette injonction, ou sans délai en cas d’urgence, l’autorité administrative peut ordonner la suspension de l’activité en cause jusqu’à ce que l’exploitant se soit conformé à son injonction. / II. – L’autorité administrative peut aussi, dans les…