27.1120171 décembre 2017

Il est des silences qu’on entend (CE, 1ère- 6ème chambres réunies, 17/11/2017, n° 398573)

Par David DEHARBE (Green Law Avocats) Le régime français du refus implicite encore très souvent maintenu, malgré la proclamation du principe qui voudrait que le silence vaille accord, pose parfois la question de sa compatibilité avec le droit communautaire dérivé. Ainsi par un arrêt du 17 novembre 2017 (téléchargeable ici : CE, 1ère– 6ème chambres réunies, 17/11/2017, n° 398573), le Conseil d’Etat juge que « lorsque le droit de l’Union européenne impose, ainsi que le fait le paragraphe 2 de l’article 6 de la directive 89/105/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, la motivation d’une décision administrative, devant intervenir dans un délai déterminé, comme une garantie conférée aux administrés intéressés, de telles dispositions ne font pas, en principe, obstacle à la formation, à l’expiration des délais prévus à cet effet par le droit interne, d’une décision implicite de rejet mais s’opposent toutefois à ce qu’une telle décision ne soit pas accompagnée d’une motivation à l’expiration du délai imposé par le droit de l’Union européenne ». En l’espèce, la Haute juridiction considère que « dès lors, en l’absence de motivation à l’expiration de ce délai, le ministre des affaires sociales et de la santé ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l’article L. 232-4 du code des relations entre le public et l’administration selon lesquelles « une décision implicite intervenue dans les cas où la décision explicite aurait dû être motivée n’est pas illégale du seul fait qu’elle n’est pas assortie de cette motivation ». Le même arrêt apporte encore cette précision de principe ; « Enfin, lorsque la décision en cause doit être prise au vu de l’avis motivé d’un organisme collégial, lequel s’est prononcé dans un sens défavorable à la demande, l’administré ne peut être regardé comme ayant eu connaissance des motifs de la décision implicite de rejet de sa demande du seul fait qu’il s’est vu communiquer cet avis avant l’expiration du délai imparti, sauf à ce que l’administration lui ait préalablement fait connaître, le cas échéant par une mention de l’accusé de réception de sa demande, que l’absence de décision explicite dans ce délai manifesterait qu’elle entend rejeter sa demande en s’appropriant les motifs de l’avis à intervenir ». Ainsi le Conseil d’Etat conditionne la motivation d’une décision implicite de rejet par référence anticipée à un avis, à une information préalable de cette éventualité au bénéfice du demandeur. Cette solution s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence de la CJUE rendue en matière de droit d’accès à l’information environnementale. En effet, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, notamment de l’arrêt rendu le 26 juin 2003 dans l’affaire C-233/00, Commission c/ République française, que des dispositions de droit européen prévoyant que des décisions doivent être motivées dans un certain délai impliquent que l’autorité publique fournisse d’office, et non sur requête du demandeur, les motifs de ses décisions. La Cour a ainsi jugé dans l’affaire C-233/00 : « Il s’ensuit que l’article 3, paragraphe 4, de ladite directive exige que l’autorité publique fournisse d’office les motifs de sa décision de  rejet d’une demande d’informations relatives à l’environnement, sans que le demandeur ait à présenter une demande en ce sens, même si, dans  l’hypothèse d’un silence gardé par l’administration, ces motifs peuvent être communiqués à ce dernier à une date ultérieure » (même arrêt). Et à propos des décisions implicites de rejet des demandes d’autorisation de mise sur le marché de produits phytopharmaceutiques rendues sous le nouveau régime désignant le Directeur de l’ANSES comme autorité compétente, le Conseil d’Etat a ainsi neutralisé le moyen tiré de ce que l’article R. 253-12 du code rural et de la pêche maritime méconnaîtrait les dispositions combinées des règlements n° 1107/2009 et n° 546/2011 (CE, 3ème – 8ème chambres réunies, 19/06/2017, n° 392989). Le poète nous révèle que « Les îles ont un silence qu’on entend ». Le droit non avare de ses propres paradoxes sera parvenu à inventer la fiction d’une motivation dans le silence de la décision… david.deharbe@green-law-avocat.fr

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18.1120171 décembre 2017

Amiante : la Cour de cassation précise l’étendue du repérage (Cass, 14 sept.2017)

Par Maître Fanny ANGEVIN (Green Law Avocats) La troisième chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée dans un arrêt en date du 14 septembre 2017 n°16-21.942, sur l’étendue de l’obligation du diagnostic amiante. Pour rappel, le diagnostic amiante correspond à la phase de repérage d’amiante au sein d’un bâtiment. Le vendeur d’un immeuble dont le permis de construire a été délivré avant le 1er juillet 1997 a l’obligation d’effectuer ce diagnostic (article R. 1334-14 du code de la santé publique ; article L. 271-4 du code de la construction et de l’habitation). Dans l’arrêt du 14 septembre 2017, la Cour de cassation était saisie d’un pourvoi à l’encontre d’une décision de la Cour d’appel d’Amiens rejetant les prétentions de requérants, acheteurs d’une maison, dans laquelle ils avaient découvert la présence d’amiante sur les cloisons et doublages des murs non relevée dans le diagnostic. La Cour d’appel d’Amiens avait considéré que l’ensemble des parois des murs et cloisonsétait recouvert de papier peint et que les plaques de revêtements muraux n’étaient ni visibles, ni accessibles et qu’ainsi, le bureau d’études ayant effectué le diagnostic avait réalisé sa mission. La Cour d’appel indiquait ensuite dans sa décision que la méthode dite « par sondages sonores » n’est pas prévue par la norme NFX 46-020, relative au repérage de matériaux et produits susceptibles de contenir de l’amiante dans les immeubles bâtis.   La Cour d’appel motivait aussi son arrêt en faisant valoir que les grattages ponctuels au niveau des extrémités de papiers peints ne constituent pas une méthode d’investigation prévue par les dispositions réglementaires applicables ni celles du contrat liant les parties. La Cour de cassation casse la décision de la Cour d’appel en soutenant que l’opérateur ayant effectué le repérage ne pouvait pas limiter son intervention à un simple contrôle visuel mais devait mettre en œuvre les moyens nécessaires à la bonne exécution de sa mission : « Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions soutenant que l’opérateur ne pouvait pas limiter son intervention à un simple contrôle visuel mais devait mettre en œuvre les moyens nécessaires à la bonne exécution de sa mission, tout en relevant que le diagnostiqueur s’était abstenu d’effectuer des sondages non destructifs, notamment sonores, et sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, dès lors qu’il n’avait effectué de repérage que dans les parties visibles, il pouvait conclure à l’absence d’amiante dans les autres parties sans émettre de réserves, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; » (Cass. Civ. 3e, 14 septembre 2017, n°16-21.942). La question de l’étendue du repérage amiante a déjà été posée devant la Cour de cassation. En effet, il a déjà été considéré que « le professionnel chargé d’un repérage d’amiante doit rechercher la présence de celle-ci dans toutes les parties visitées et effectuer toutes vérifications n’impliquant pas de travaux destructifs ; que le contrôle qui lui incombe n’est pas exclusivement visuel ; » (Cass. Civ. 3e, 19 mai 2016, n°15-16586). Cette décision vient donc confirmer et préciser la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation au sujet de l’étendue des obligations de repérage amiante et doit retenir l’attention des acteurs concernés par une obligation de repérage amiante, qui devront redoubler de vigilance dans la mise en œuvre de ce repérage. Enfin, cette décision intervient également corrélativement à un renforcement des modalités de repérage amiante au sein de l’actualisation de la norme NF X 46-020 (qui a été publié par l’AFNOR en août 2017 et qui vise à remplacer la version datant de 2008), modalités qui sont applicables depuis le 1er octobre 2017. La nouvelle version de la norme NF X46-020 présente quatre principales évolutions : une définition adaptée des responsabilités incombant au donneur d’ordre et à l’opérateur de repérage ; l’apparition, en annexe A, de la notion de zones présentant des similitudes d’ouvrage (« ZPSO ») permettant d’optimiser le déroulement de la mission de repérage, voire de réduire le nombre de prélèvements à effectuer ; des possibilités, pour l’opérateur de repérage, de conclure à la présence ou à l’absence d’amiante, selon les différentes situations rencontrées ; un descriptif plus exhaustif  des sondages et prélèvements à effectuer pour les différents ouvrages ; une présentation des techniques à utiliser pour les sondages, et notamment les outils susceptibles d’être utilisés. fanny.angevin@green-law-avocat.fr

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14.11201714 novembre 2017

Energie: poursuite des discussions sur l’autoconsommation et les réseaux fermés

Par Me Jérémy TAUPIN- GREEN LAW AVOCATS Dans l’attente de la consultation publique qui devrait prendre place dans les prochains mois, la Commission de régulation de l’énergie (CRE) poursuit sa propre consultation sur l’autoconsommation Cette consultation, qui fait suite à la conférence organisée par la CRE le 12 septembre dernier, ainsi qu’aux ateliers menés dans son prolongement (l’ensemble des travaux des divers ateliers sont disponibles en cliquant ici), prend la forme d’appels à contribution sur différents sujets, et est accessible sur le site dédié de la CRE : http://autoconsommation.cre.fr/index.html Les différents acteurs de la filière sont ainsi amenés à répondre à des questions précises sur trois thèmes : les sujets tarifaires le cadre contractuel les mécanismes de soutien à l’autoconsommation Les réponses à ces appels à contributions sont publiées, au fur et à mesure de leur enregistrement, sur le site dédié de la CRE. Actuellement, de nombreuses réponses aux questions sont en cours de traitement. Ces appels à contribution sont un moyen innovant pour la CRE lui permettant de mieux agréger et prendre en compte les attentes des acteurs des filières sur les questions relatives à l’autoconsommation, avant qu’elle ne décide in fine quelles devront être les orientations définitives dans ce domaine (par exemple sur le TURPE, la CSPE, ou encore les modalités de déclaration des installations d’autoconsommation). Parallèlement aux discussions relatives à l’autoconsommation, et dans l’attente du cadre réglementaire définitif relatif aux réseaux fermés de distribution (voir notre précédent article sur le cadre législatif via ce lien), l’actuel projet de loi mettant fin à la recherche ainsi qu’à l’exploitation des hydrocarbures introduit la notion de « réseaux intérieurs des bâtiments ». En effet, faisant suite à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris dit « Valsophia » (n°2015-15157 du 12 janvier 2017) la rapporteur du projet de loi a entendu sécuriser et pérenniser le schéma de raccordement à emploi unique des bâtiments tertiaires. Par un amendement, elle a ainsi introduit un nouveau chapitre au code de l’énergie, qui distingue les réseaux publics de distribution et les réseaux fermés des réseaux intérieurs. Ce nouveau chapitre ne crée pas de statut spécifique pour les gestionnaires de ces réseaux intérieurs mais permet de lever le régime de non-droit en vigueur et réduit les risques de contentieux futurs. Ainsi, l’actuel projet de loi prévoit un nouvel article L. 345-1 qui énoncerait : « Les réseaux intérieurs sont les installations intérieures d’électricité à haute ou basse tension des bâtiments définis à l’article L. 345‑2 lorsqu’elles ne constituent pas un réseau public de distribution d’électricité tel que défini au dernier alinéa du IV de l’article L. 2224‑31 du code général des collectivités territoriales ni un réseau fermé de distribution d’électricité tel que défini à l’article L. 344‑1 du présent code. » L’article L. 345-2 circonscrirait quant à lui ce type de réseau aux immeubles de bureaux, en énonçant que : « Les réseaux intérieurs peuvent être installés dans les immeubles de bureaux qui appartiennent à un propriétaire unique. Ne peuvent être qualifiées de réseaux intérieurs les installations électriques alimentant : 1° Un ou plusieurs logements ; 2° Plusieurs bâtiments non contigus ou parties distinctes non contiguës d’un même bâtiment ; 3° Un bâtiment appartenant à plusieurs propriétaires. » Il convient désormais d’attendre le passage du texte en commission mixte paritaire afin de connaître la formulation définitive de ces nouvelles dispositions, avant son examen en séance publique.

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10.11201710 novembre 2017

Droit fondé en titre : rappel intéressant des règles relatives à l’existence et la consistance légale d’une centrale hydroélectrique (CAA Nantes 29 septembre 2017)

Par Fanny Angevin- GREEN LAW AVOCATS Par une décision intéressante du 29 septembre 2017, n°16NT00251, la Cour administrative de Nantes a eu à statuer sur l’existence d’un droit fondé en titre d’une centrale hydroélectrique et sur sa consistance légale. Dans cette affaire, la préfecture de la Manche avait refusé de constater l’existence d’un droit fondé en titre pour une centrale hydroélectrique ainsi que la consistance légale de cet ouvrage. La société exploitant l’ouvrage a donc saisi le Tribunal administratif de Caen de ce refus, qui par un jugement en date du 25 novembre 2015 n°1402525, a rejeté sa demande de reconnaissance d’un droit fondé en titre ainsi que la consistance légale attachée à l’ouvrage. La société exploitante a donc fait appel devant la Cour administrative d’appel de Nantes, qui a annulé le jugement du Tribunal administratif de Caen ainsi que la décision de la préfecture de la Manche. Dans sa décision, la Cour examine successivement, l’existence d’un droit fondé en titre, l’extinction de ce droit et la consistance légale du droit fondé en titre. Sur l’existence du droit fondé en titre La Cour rappelle tout d’abord les règles applicables en matière de reconnaissance d’un droit fondé en titre, en précisant que : « sont notamment regardées comme fondées en titre ou ayant une existence légale, les prises d’eau sur des cours d’eaux non domaniaux qui, soit ont fait l’objet d’une aliénation comme bien national, soit sont établies en vertu d’un acte antérieur à l’abolition des droits féodaux ; qu’une prise d’eau est présumée établie en vertu d’un acte antérieur à l’abolition des droits féodaux dès lors qu’est prouvée son existence matérielle avant cette date ; ». L’existence du droit fondé en titre doit donc pouvoir être démontrée avant 1789. En l’espèce, la société requérante a produit un extrait de l’atlas dit « de Trudaine » réalisé entre le 1er janvier 1745 et le 31 décembre 1780 sous la direction de Daniel-Charles Trudaine, administrateur des Ponts et Chaussées. Cet atlas identifiait notamment au même emplacement le moulin ainsi que les canaux d’amenée et de dérivation. Par conséquent, la Cour en conclut que le moulin est bien fondé en titre. Il est ici intéressant de noter le mode de preuve retenu par la Cour, la difficulté étant pour les exploitants de moulins de trouver des éléments de preuve suffisants datant d’avant 1789. Sont généralement retenus des indices tels que la présence du moulin sur la carte de Cassini ou encore des mentions dans les rapports de l’ingénieur ordinaire des Ponts et Chaussées. Sur l’extinction du droit fondé en titre La Cour revient tout d’abord sur le principe soulevé dans la décision du Conseil d’Etat du 5 juillet 2004 n°246929 SA Laprade, selon lequel la force motrice produite par l’écoulement d’eaux courantes ne peut faire l’objet que d’un droit d’usage et en aucun cas d’un droit de propriété. Ainsi la Cour rappelle qu’il en résulte que :  « un droit fondé en titre se perd lorsque la force motrice du cours d’eau n’est plus susceptible d’être utilisée par son détenteur, du fait de la ruine ou du changement d’affectation des ouvrages essentiels destinés à utiliser la pente et le volume de ce cours d’eau ; qu’en revanche, ni la circonstance que ces ouvrages n’aient pas été utilisés en tant que tels au cours d’une longue période de temps, ni le délabrement du bâtiment auquel le droit d’eau fondé en titre est attaché, ne sont de nature, à eux seuls, à remettre en cause la pérennité de ce droit ; ». Dans leur décision, les juges nantais estiment que le droit fondé en titre attaché au moulin n’est pas éteint. En effet, la Cour indique que même si des modifications ont été apportées à des ouvrages essentiels du moulin, notamment en ce qui concerne un exhaussement de la hauteur de chute, ces travaux n’ont pas été : entrepris après que ces ouvrages eurent été en état de ruine ; ils n’ont pas eu pour effet d’entraîner un changement d’affectation des ouvrages. La position de la Cour est ici intéressante également en ce que de nombreuses décisions ont déjà constaté l’état de ruine d’un ouvrage anciennement fondé en titre et la perte de ce droit (voir par exemple, CAA, Marseille, 15 décembre 2015, n°14MA01977). L’analyse se fait in concreto. En pratique, nous constatons en effet que les exploitants d’ouvrage doivent veiller à apporter tout élément de preuve nécessaire sur l’absence de ruine de l’ouvrage, avec l’appui si besoin de bureaux d’études spécialisés dans le domaine. Sur la consistance du droit fondé en titre En ce qui concerne la consistance du droit fondé en titre, la Cour fait référence aux modalités de calculs établis dans le code de l’énergie par les articles L. 511-1 et suivants et rappelle également que : « qu’un droit fondé en titre conserve en principe la consistance légale qui était la sienne à l’origine ; qu’à défaut de preuve contraire, cette consistance est présumée conforme à sa consistance actuelle ; que celle-ci correspond, non à la force motrice utile que l’exploitant retire de son installation, compte tenu de l’efficacité plus ou moins grande de l’usine hydroélectrique, mais à la puissance maximale dont il peut en théorie disposer ; que si, en vertu des dispositions de l’article L. 511-4 du code de l’énergie, les ouvrages fondés en titre ne sont pas soumis aux dispositions de son livre V « dispositions relatives à l’utilisation de l’énergie hydraulique », leur puissance maximale est calculée en appliquant la même formule que celle qui figure au troisième alinéa de l’article L. 511-5, c’est-à-dire en faisant le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l’intensité de la pesanteur ; ». Les modalités de calcul de la consistance d’un droit fondé en titre sont très fréquemment sujettes à discussion entre l’administration et les exploitants de moulins fondés en titre. Un arrêt du Conseil d’Etat (CE, 16 décembre 2016, n°393293), a notamment clarifié ces modalités de calcul (voir sur ce point les conclusions de Monsieur le Rapporteur public Xavier de Lesquen sur cet arrêt). En l’espèce, la Cour estime qu’en raison de modifications apportées…

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09.1120179 novembre 2017

Appel d’offres « Energie » : pas d’intérêt à agir pour le cocontractant du candidat évincé

Par David DEHARBE  (Green Law Avocats) Dans un arrêt du 30 octobre 2017 n° 16NT00528, la Cour administrative d’appel de Nantes a précisé la notion d’intérêt à agir lors de la contestation d’une procédure de mise en concurrence relative à un appel d’offres « énergie » (procédure prévue aux articles L311-10 et suivants du code de l’énergie). Par une décision conjointe du Ministre de l’écologie et du développement durable et du Ministre de l’industrie et de l’énergie en date du 6 avril 2012, la société Ailes Marines SAS est devenue attributaire du lot n°4 d’un appel d’offres énergétique portant sur l’implantation d’un parc éolien sur le domaine public maritime au large de la commune de Saint-Brieuc. Par une décision du 18 avril 2012, la société a été autorisée à exploiter un parc éolien sur ce territoire d’une capacité totale de production de 500 MW. La société Eolienne Maritime France, candidate à l’appel d’offres, a été informée que son offre avait été rejetée par une décision du 19 avril 2012. Le partenaire de cette société, le bureau d’études Nass & Wind Offshore, décide de contester devant le tribunal administratif de Rennes les décisions des 18 et 19 avril 2012 en sollicitant une indemnisation au titre des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de ces décisions. Le tribunal ayant rejeté ses demandes, le requérant interjette appel. Les juges de la Cour administrative d’Appel de Nantes vont juger, dans un raisonnement en deux temps, que l’appelant n’avait pas intérêt à agir pour contester ces deux décisions : Dans un premier temps, l’appelant soutenait que son intérêt à agir était suffisamment direct dans la mesure où le bureau d’études intégrait un consortium représenté par la société Eolien Maritime France lors de la consultation d’appel d’offres. Or, en l’espèce, la Cour relève que la note de présentation élaborée par la société candidate évincée à l’appel d’offres ne désignait le bureau d’études que comme son « cocontractant » dans le cadre du développement du projet. Dans ces conditions, le juge d’appel relève que la qualité de cocontractant du candidat évincé n’est pas de nature à conférer au bureau d’études un intérêt à agir en vue de contester les décisions attaquées : “Considérant, en premier lieu, que la société Nass § Wind Offshore n’était pas elle- même candidate, ni même en situation de se porter candidate, à l’appel d’offres organisé par l’Etat pour l’attribution, sur le fondement des dispositions des articles L. 311-1 et suivants du code de l’énergie, de l’autorisation d’exploiter un parc éolien en mer au large de Saint-Brieuc, formant le lot n°4 de cette consultation ; que si la société requérante se prévaut de sa qualité de partenaire au sein du consortium représenté par la société Eolien Maritime France, laquelle a déposé une offre pour l’attribution du lot n°4, la note de présentation de la structure organisationnelle produite par Eolien Maritime France la désigne seulement comme cocontractante de cette société dans le cadre du développement du projet ; qu’une telle qualité n’est de nature à conférer à la requérante un intérêt pour agir ni en vue de contester l’autorisation délivrée à l’issue de l’appel d’offres sur le fondement de l’article L.311-1 du code de l’énergie, ni en vue de demander l’annulation de la décision rejetant l’offre du candidat avec lequel la société requérante avait contracté ; “ Dans un second temps, le bureau d’études se prévalait de la signature d’une « convention d’achat d’actions et de collaboration » par laquelle il avait cédé 100% du capital de la société qui développait le projet de parc éolien à la société Eolien Maritime France. Cette convention prévoyait également la possibilité pour le bureau d’études, d’effectuer des prestations de services complémentaires pour le compte de la société  Eolien Maritime France dans l’hypothèse où celle-ci remportait le marché, moyennant le versement d’un prix au bénéfice du bureau d’études. Néanmoins, le juge considère que cette convention n’est pas susceptible de caractériser un intérêt personnel et direct suffisant pour lui donner qualité à agir à l’encontre des décisions attaquées. “Considérant, en second lieu, que la société Nass § Wind Offshore se prévaut également de la signature d’une « convention d’achat d’actions et de collaboration » par laquelle elle a cédé à Éolien Maritime France 100% du capital de la société qui développait le projet de parc éolien sur le site de Saint-Brieuc ; que cette convention prévoyait le versement à la requérante de compléments de prix liés à la possibilité pour Éolien Maritime France de développer le projet au large de Saint-Brieuc, tout en prévoyant la signature d’un contrat de prestation de service au cas où la société Eolien Maritime France serait attributaire de l’autorisation ; que, cependant, les clauses que comporte une telle convention, librement souscrite et à laquelle l’Etat n’était pas partie, sont insusceptibles de caractériser, de la part du cocontractant du candidat évincé, un intérêt personnel et direct suffisant pour lui donner qualité pour agir, tant à l’encontre de la décision de rejet de l’offre de son cocontractant qu’à l’encontre de la décision d’attribution à un autre concurrent ou en indemnisation des éventuels préjudices commerciaux consécutifs à de telles décisions “ L’appel est donc rejeté pour défaut d’intérêt à agir. L’intérêt à agir du bureau d’études aurait pu être admis si la candidature à l’appel d’offres avait été déposée par un groupement d’opérateurs économiques, constitué du bureau d’études requérant et de la société Eolien Maritime France. En effet, il est de jurisprudence constante que les membres d’un groupement, candidat à un marché public, peuvent contester les décisions d’attribution desdits contrats (Cf. Conseil d’Etat, 23 octobre 1992, req. n°107107). Or, cette solution nous paraît être transposable aux appels d’offres énergétiques.  

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