Planification de l’éolien : Bilan et perspectives

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Dans la continuité de la politique européenne en matière d’énergie ainsi que de la stratégie bas carbone, la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte (LTECV) a repris les engagements européens et propose des objectifs nationaux ambitieux sur le plan énergétique, qui ont ensuite été ajustés par la loi du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat (LEC). Parmi eux figure l’objectif d’atteindre 33 % de la consommation d’énergie d’origine renouvelable d’ici 2030. Cet objectif est décliné par vecteur énergétique (40 % de la production électricité ; 38 % de la consommation finale de chaleur ; 15 % de la consommation finale de carburant et 10 % de la consommation de gaz doivent être d’origine renouvelable). Pour la réalisation de ces objectifs, une planification du développement des énergies renouvelables, et notamment de l’éolien, était impérative. Dans ce cadre, l’enjeu prioritaire de la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) est de réduire la consommation d’énergies fossiles importées. Le secteur de l’énergie, à l’instar des autres secteurs, doit en effet contribuer à atteindre l’objectif ambitieux de réduction de 40% des émissions de gaz à effet de serre d’ici 2030 prescrit par la stratégie nationale bas-carbone. La PPE adoptée par décret du 21 avril 2020 définit les modalités d’action des pouvoirs publics pour la gestion de l’ensemble des énergies sur le territoire métropolitain continental, afin d’atteindre ces objectifs. Elle prévoit notamment pour ce faire un objectif d’augmentation des capacités installées de production éolienne et mesures pour les atteindre. Ces objectifs correspondraient en 2028 à un parc éolien terrestre de 14 200 à 15 500 éoliennes (contre environ 8000 fin 2018). En matière d’éolien en mer l’objectif est d’atteindre 3000 capacités installées en 2023. Pour s’assurer de la réalisation de ces objectifs à l’échéance prévue, le  « projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets » comprendra des mesures visant à améliorer cette planification avec une déclinaison par région des objectifs de la PPE en matière d’énergies renouvelables, et l’intégration d’objectifs énergétiques compatibles avec ces déclinaisons dans les schémas régionaux d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (SRADDET). A cet effet, ce projet prévoit d’insérer un article L.141-6-1 au code de l’énergie prévoyant une déclinaison par région des objectifs d’énergies renouvelables de la PPE après concertation avec les régions (art.21). La ministre de la transition écologique est ensuite venue préciser, à l’occasion d’un débat organisé à l’Assemblée nationale sur le développement des aérogénérateurs dans les territoires, que les SRADDET devront contenir des objectifs énergétiques compatibles avec la PPE qui seront déclinés dans des documents territoriaux pour être juridiquement opposables. Ce projet de loi devrait également prévoir la réalisation par les préfets de région de cartographies des zones propices au développement de l’éolien. La ministre de la transition écologique a en effet exprimé son souhait que les préfets réalisent des cartographies de ces zones devant « impérativement tenir compte des contraintes topographiques, urbaines ou paysagères de chaque territoire, mais aussi des opportunités ».  Ces cartographies devront permettre « de déterminer, dans chaque territoire, les zones où, (…) il y a un paysage remarquable à préserver ou une autre activité à protéger, bref, de faire des éoliennes un élément du développement économique du territoire ». A cet effet, rappelons que depuis l’ordonnance n°2016-1028 un régime de transition permettant notamment la disparition progressive du schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie (SRCAE) a été institué au profit du SRADDET. Les SRCAE comprenaient un schéma régional éolien qui définissait les parties du territoire régional favorables au développement de l’énergie éolienne et auquel il était déjà possible d’annexer des documents cartographiques. Avec cette proposition, la ministre de la transition écologique souhaite s’assurer que les objectifs de la PPE puissent être inscrits, de façon concertée, dans les documents d’urbanisme. Etant précisé que cette cartographie « ne sera pas contraignante mais pourra servir de guide aux collectivités lors de la mise à jour des documents d’urbanisme et orienter les porteurs de projets vers ces zones ». Cette proposition devrait également garantir une bonne acceptabilité du développement de l’éolien dans les territoires car « on ne le dit pas assez : quand leur implantation est faite correctement, les éoliennes apportent des revenus supplémentaires aux agriculteurs et aux collectivités, font revivre les campagnes et revenir l’activité. Une bonne organisation du parc éolien fera ressortir cet aspect positif ». Cette proposition de planification de l’éolien devrait donc figurer au projet de loi Climat et Résiliation qui sera présenté en Conseil des Ministres le 10 février, puis à l’Assemblée nationale fin mars, car, pour emprunter les termes de Madame Pompili : une planification de l’éolien est « impérative à partir du moment où l’on s’est fixé des objectifs et que l’on veut les décliner dans les territoires » car à défaut « on les lance en l’air et on attend de voir s’ils retombent correctement ». Tout ceci nous rappelle l’épisode des schémas éoliens, des ZDE puis des SRE qui ont en commun d’avoir été instrumentalisés non pour développer l’éolien mais pour en freiner le développement…

Nouvelle annulation d’un S.R.E ou le brassage d’air en vide juridique… (TA Bordeaux, 12 fév.2015)

Nouvelle annulation d’un S.R.E ou le brassage d’air en vide juridique… (TA Bordeaux, 12 fév.2015)

Par Maître Marie-Coline GIORNO, avocate (Green Law Avocats) 

Après l’annulation par le juge administratif du Schéma Régional Eolien (SRE) d’Ile-de-France (TA Paris, 13 novembre 2014, n°1304309 : voir notre analyse sur ce sujet ici), vient le tour du SRE d’Aquitaine.

Aux termes d’un jugement du 12 février 2015, n°1204157 , le Tribunal administratif de Bordeaux a annulé le SRE d’Aquitaine (TA Bordeaux, 12 février 2015, n°1204157).

Le principe de participation : vous ne pourrez pas dire que vous ne saviez pas ! (CE, 7 mars 2014, n°374288)

Le principe de participation : vous ne pourrez pas dire que vous ne saviez pas ! (CE, 7 mars 2014, n°374288)

Par Maître David DEHARBE, avocat gérant (Green Law Avocats) 

Il faut s’arrêter un instant sur les causes de cet engouement du justiciable pour invoquer (et les juges de sanctionner) le principe de participation, désormais constitutionnalisé à l’article 7 de la charte de l’environnement. Rappelons qu’aux termes de cette disposition :  « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ».

Le dernier exemple en date de cette invocation avec succès de l’article 7 nous est donné par un arrêt du Conseil d’Etat (CE, 7 mars 2014, n°374288) qui menace le schéma régional éolien d’Ile-de-France et plus généralement tous les SRE, issus de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement à la suite d’une QPC posée par la FNE. Sur renvoi du Tribunal administratif de Paris, le Conseil d’Etat accepte de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution et plus précisément à l’article 7 de la Charte de l’environnement des dispositions des articles L. 222-1 à L. 222-3 du code de l’environnement.

Adoption de la proposition de Loi Brottes: des avancées pour l’éolien

La proposition de Loi Brottes concernant la tarification progressive de l’énergie et les mesures relatives à l’éolien a  été définitivement adoptée  par le Parlement.Vous la trouverez dans sa version définitivement adoptée ici: Loi Brottes adoptée. Le texte comprend notamment plusieurs mesures de simplification saluées par la filière éolienne : suppression des ZDE (Zones de Développement de l’Eolien) qui se superposaient avec les Schémas Régionaux Climat Air Energie (SRCAE), suppression de la règle des cinq mâts minimum, dérogation à la Loi Littoral pour les territoires ultramarins facilitant l’implantation de parcs éoliens en bord de mer, Enfin, le texte va permettre le raccordement à terre des énergies marines renouvelables qui, jusqu’alors, s’avérait complexe, voire impossible à réaliser. Le Site GREEN UNIVERS a eu l’amabilité d’interroger David DEHARBE sur les conséquences de cette adoption, dont vous trouverez ci-après les premiers éléments d’analyse. Il faut rappeler que la loi Brottes n’entrera en vigueur qu’au lendemain de sa publication au Journal Officiel de la République Française (JORF), après promulgation par le Président de la République. Il n’y a pas de motif pour que les dispositions relatives à l’éolien voient leur application retardée car la rédaction de la loi est assez précise et qu’aucune disposition ne renvoie expressément à un décret d’application. Normalement, le Président a 15 jours, à compter de l’adoption de la loi, pour la ratifier. Il faut noter cependant que la saisine du Conseil Constitutionnel (ici par l’opposition : par 60 députés ou 60 sénateurs au minimum) dans les 10 jours entraîne la suspension de ce délai. Plusieurs avancées concrètes doivent être saluées. Ainsi, la suppression des ZDE est une très bonne nouvelle à plusieurs titres. Tout d’abord pour les opérateurs éoliens, la superposition des ZDE et des Schémas Régionaux Eoliens (SRE) constituait une double contrainte mais aussi, et surtout, un risque juridique. La situation était la suivante : même quand un projet de parc était situé au sein d’une zone répertoriée comme favorable par le SRE, il était absolument nécessaire qu’une ZDE soit créé sur ce même territoire afin que le projet puisse bénéficier de l’obligation d’achat, condition nécessaire à la faisabilité économique du projet. Or de nombreuses ZDE ont fait l’objet de recours devant le juge administratif et leur annulation contentieuse revenait à une perte pure et simple du tarif. Désormais pour bénéficier de l’obligation d’achat, un parc éolien ne devra « seulement » être situé dans une zone favorable du SRE applicable ; encore que cette exigence n’est qu’indirecte le parc devant sans doute se trouver en zone favorable pour être autorisé au titre des ICPE. Cela lève l’incertitude sur l’obtention du tarif d’achat réglementé pour les opérateurs. Et puis, la suppression d’une procédure parmi toutes celles auxquelles est déjà soumis un parc éolien ne peut pas nuire dans un contexte où le développement de cette énergie est une nécessité. Les dérogations à la loi littoral mettent fin à des éléments de blocage sur le déploiement de l’éolien offshore et outre-mer. Tout d’abord, la loi Littoral est assortie d’une dérogation qui permettra de raccorder les futurs parcs éoliens offshore au réseau électrique terrestre, à condition de ne pas porter atteinte à l’environnement et/ou aux sites et paysages remarquables. Cette dérogation était nécessaire dans la mesure où le gouvernement a lancé deux appels offres portant au total sur la création de 6 parcs offshore au large des côtes françaises. Concernant la dérogation pour l’Outre-mer, celle-ci met fin à une situation saugrenue provoquée par l’empilement de deux lois contradictoires. En effet, la loi Littoral, qui instaure le principe d’urbanisation en continuité avec l’existant, entrait en contradiction avec la loi Grenelle II, qui dispose que les éoliennes doivent être implantées à 500 mètres minimum des habitations existantes. Les éoliennes se sont donc retrouvées de fait, interdites dans les DOM alors les zones littorales disposent traditionnellement d’un fort potentiel éolien. Cette dérogation facilitera la construction de parcs éoliens dans les DOM (arrêté du préfet après avis des commissions compétentes en matière de nature, de paysages et de sites). Néanmoins, on ne peut que regretter que la dérogation ne concerne que l’outre-mer car des situations comparables existent dans les communes littorales de France métropolitaine. La suppression de la règle des cinq mats redonne d’abord une chance de développement aux petits parcs qui bien souvent sont la condition dans certaines zones d’une réelle intégration paysagère (en Bretagne ou en Basse-Normandie en particulier, mais aussi dans l’Avesnois ou les Flandres pour le Nord-Pas-de-Calais) et qui privés du bénéfice de l’obligation d’achat voyaient la France amputer son potentiel éolien terrestre de plusieurs centaines de MW. Par ailleurs, l’abrogation de l’exigence des cinq mâts permettra encore le développement de l’éolien à proximité de zones industrielles ou zones d’activité, où il n’y a pas forcément beaucoup de place (d’autant que les volets éoliens des SRCAE identifient les zones d’activité) Enfin, la suppression des cinq mats facilite la densification de parcs existants par quelques machines. On ne pourra plus, en tout état de cause, être tenté de leur opposer l’ancienne règle de 5 ma^ts. Pour autant, sur le terrain des ICPE, la qualification de « modification substantielle » du parc existant (auquel on ajoutera une ou plusieurs éoliennes sans forcément qu’elles soient au minimum de 5), demeure entière (avec le recours non pas à un simple arrêté complémentaire sans enquête publique mais le dépôt d’une nouvelle demande  d’autorisation d’exploiter), et ce au-delà bien évidemment de l’exigence d’un PC. En revanche, la réforme de l’autorisation d’exploiter ICPE n’est pas rassurante: le projet de loi adopté dispose le préfet devra désormais « tenir compte » des parties favorables à l’éolien dans les Schémas Régionaux Eolien (SRE)  existants. On peut dès à présent prédire que cette disposition posera de sérieux problèmes aux opérateurs pour au moins trois raisons: – L’Etat donne ici une portée réglementaire à la planification par rapport à l’autorisation de police que constitue le titre ICPE … qui doit déjà compter avec le PLU lorsqu’il existe. – Au demeurant, la notion de « prise en compte » n’est définie nulle part et sera donc soumise à l’appréciation du juge. – Pour finir, la situation…

ZDE/ potentiel éolien: le Conseil d’Etat précise les contours de la détermination du potentiel éolien de la zone

Alors que les Zones de Développement de l’Eolien vont peut être disparaitre (voir notre article qui y est consacré) le Conseil d’Etat vient apporter des précisions sur la caractérisation du potentiel éolien de telles zones par 2 décisions en date du 30 janvier 2013 (Conseil d’Etat, 6ème et 1ère sous-section réunies, 30 janvier 2013, n°355370 et n°355870).  En effet, au sens de l’article 10-1 de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 aujourd’hui partiellement codifié à l’article L.314-9 du code de l’énergie, le préfet de département définit les ZDE en fonction notamment de leur potentiel éolien. Or, aucun texte juridiquement contraignant n’est venu préciser la manière dont le potentiel éolien devait être caractérisé pour justifier de la création d’une ZDE. Par conséquent, c’est au juge administratif qu’est revenue la lourde tâche de définir quels éléments sont suffisants pour permettre une bonne appréciation du potentiel éolien par le préfet, et le résultat obtenu était alors inquiétant.   Seules des campagnes de mesure de vent sur le futur site de la ZDE semblait pouvoir trouver grâce à ses yeux (CAA Bordeaux, 2 novembre 2011, n°10BX02747), bien qu’il ne fut jamais capable de le dire explicitement, préférant relever que « si le législateur n’impose pas au pétitionnaire de réaliser des mesures de vent, le projet doit néanmoins se fonder sur des évaluations et des informations météorologiques permettant une estimation réaliste du potentiel éolien au regard des caractéristiques propres de la zone étudiée » (CAA Marseille, 04 juillet 2011, n°09MA00457).  Dans la lignée de cette jurisprudence, la Cour administrative de Bordeaux avait annulé une ZDE dont le potentiel éolien avait « seulement » été évalué à partir des données fournies par l’atlas du potentiel éolien dressé dans le cadre du schéma régional éolien et dont la fiabilité des résultats avait pourtant été vérifiée sur pas moins de 14 stations météorologiques de la région (CAA Bordeaux, 02 novembre 2011, n° 10BX02176). Il arrivait même au juge d’être encore plus sévère et de décider que malgré une campagne de vent réalisée sur le site du projet de ZDE et l’indication dans le dossier de demande de la vitesse moyenne mesurée de vent à 50 mètres de hauteur, l’absence de preuve que les résultats intégrales et la méthodologie de cette campagne aient été portés à la connaissance du préfet faisait encourir l’annulation de la ZDE, le préfet n’ayant pu selon le juge évaluer correctement le potentiel éolien… (CAA Bordeaux, 02 novembre 2011, n°10BX02175).  Ce sont précisément ces deux derniers arrêts de la Cour administrative d’appel de Bordeaux qui viennent d’être annulés par le Conseil d’Etat, mettant ainsi fin à cette jurisprudence dont la sévérité ne semblait plus connaître de limite.   Le juge de cassation relève tout d’abord que : « ni le législateur ni le pouvoir réglementaire n’ont précisé les éléments au vu desquels doit être apprécié le potentiel éolien d’une zone ». Pour faire face à ce vide juridique, il pose alors le principe selon lequel « pour pouvoir se livrer à une telle appréciation, l’autorité préfectorale doit disposer de données recueillies selon une méthode scientifique de nature à établir le potentiel éolien de la zone à une échelle géographique et avec une précision suffisante ». De plus, il ajoute « qu’aux termes de l’article L. 553-4 du code de l’environnement dans sa rédaction applicable à la date de l’arrêté contesté, les régions peuvent mettre en place un schéma régional éolien qui  » indique les secteurs géographiques qui paraissent les mieux adaptés à l’implantation d’installations produisant de l’électricité en utilisant l’énergie mécanique du vent  » ».   De ce principe, pour la requête n°355370, il en tire la conclusion qu’: « en jugeant que les données fournies par l’atlas du potentiel éolien dressé dans le cadre du schéma régional éolien limousin, après avoir constaté, par une appréciation souveraine, qu’elles étaient fondées sur les résultats d’une modélisation réalisée par Météo France permettant de déterminer le vent moyen sur un an à une hauteur de 80 mètres, et dont la fiabilité avait été vérifiée sur quatorze stations météorologiques de la région Limousin, n’étaient par elles-mêmes pas suffisantes pour permettre d’apprécier la réalité du potentiel éolien d’une zone en application de l’article 10-1 de la loi de 2000 et devaient être complétées par d’autres données spécifiques à la zone en cause, la cour administrative d’appel de Bordeaux a commis une erreur de droit ». Autrement dit, les données fournies par l’atlas du potentiel éolien dressé dans le cadre du SRE, fondées sur les résultats d’une modélisation Météo France permettant de déterminer le vent moyen sur une année à une hauteur de 80 mètres est un élément suffisant pour déterminer le « potentiel éolien ». Pour la requête n°355870, la solution est à peu de mots près la même que celle précédemment exposée, le juge décidant « qu’en jugeant que les données fournies par l’atlas du potentiel éolien dressé dans le cadre du schéma régional éolien aquitain, après avoir constaté, par une appréciation souveraine, qu’elles étaient fondées sur les résultats d’une modélisation réalisée par Météo France et un partenaire permettant de déterminer le vent moyen sur un an à une hauteur de 50 mètres et dont la fiabilité avait été vérifiée en fonction des mesures réalisées sur plusieurs stations de la région, n’étaient par elles-mêmes pas suffisantes pour permettre d’apprécier la réalité du potentiel éolien d’une zone en application de l’article 10-1 de la loi de 2000 et devaient être complétées par d’autres données spécifiques à la zone en cause, la cour administrative d’appel de Bordeaux a commis une erreur de droit ».   Ainsi, par ces deux arrêts, le Conseil d’Etat indique que sont considérées comme suffisantes pour apprécier le potentiel éolien d’une zone les données fournies par un schéma régional éolien établies par des modélisations Météo France et dont la fiabilité des résultats a été vérifié sur plusieurs stations météorologiques.   Ces deux décisions doivent être assurément saluées. Même si les ZDE sont supprimées par le législateur – ce qui demeure encore incertain à ce stade- reste que la portée de ces deux jurisprudences leur survivra. En effet, rappelons que le schéma régional éolien (« SRE ») est…

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