22.10202022 octobre 2020

Antenne 5G : vers la guérilla contentieuse et la guerre des polices

Par Maître David DEHARBE (GREEN LAW AVOCATS) Le conseil municipal de la ville de Lille a voté par une délibération (téléchargeable ici) adoptée le 9 octobre 2020 un moratoire sur la question de l’implantation d’antennes 5G sur le territoire de la commune Lilloise. C’est l’occasion de faire un point sur les possibilités contentieuses pour les particuliers et les élus locaux de s’opposer au déploiement annoncé de la 5 G. On constate d’abord que le principe dit d’exclusivité semble condamner les initiatives locales d’interdictions générales d’implantation de la 5G (I). Néanmoins la guérilla urbanistique offre des perspectives prometteuses (II). I/ Le principe d’exclusivité protège la 5G Cette délibération prévoit que « la ville de Lille sursoie sur son territoire à toute autorisation d’implantation ou d’allumage d’antennes « test » liées à la technologie 5G. Ce moratoire prendra effet au moins jusqu’à la publication du rapport attendu de l’ANSES en 2021 ». Mais le déploiement de la 5G déborde la seule compétence des autorités municipales locales pour en droit exclure catégoriquement la police générale du maire. En effet, il existe une police spéciale en matière d’installation d’antennes relai, la police spéciale des télécommunications qui selon le Conseil d’Etat fait obstacle de par sa définition à toute immixtion du maire. Plus précisément, le Conseil d’Etat a jugé que « si les articles L. 2212 1 et L. 2212 2 du code général des collectivités territoriales habilitent le maire à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques, celui-ci ne saurait, sans porter atteinte aux pouvoirs de police spéciale conférés aux autorités de l’Etat, adopter sur le territoire de la commune une réglementation portant sur l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces antennes(CE, ass., 26 oct. 2011, n° 326492, Commune de Saint- Denis , Lebon ; n° 329904, Commune des Pennes- Mirabeau , Lebon ; n° 341767, SFR , Lebon ; AJDA 2011. 2219, chron. J.- H. Stahl et X. Domino ; RDI 2012. 153, obs. A. Van Lang ; AJCT 2012. 37, obs M. Moliner- Dubost ; RD publ. 2012. 1245, étude H. Hoepffner et L. Janicot ; RJEP 2012. 17, concl. X. de Lesquen). En matière de téléphonie mobile le Conseil d’Etat fait une application stricte de la règle dite « de l’exclusivité » (CE 20 juill. 1935, Entreprise Satan, Lebon 847 – à propos des OGM : CE 24 sept. 2012, n° 342990, Commune de Valence, Lebon ; AJDA 2012. 2122, note E. Untermaier – à propos des compteurs électriques communicants Linky : CE 28 juin 2019, n° 425975, Commune de Bovel , Lebon T. ; AJDA 2019. 1376 ; CE 11 juill. 2019, n° 426060, Commune de Cast , Lebon T. ; AJDA 2019. 1479 ; AJCT 2019. 579, obs. O. Didriche ; Dr. adm. 2019, n° 54, G. Eveillard). Comme le remarquent HÉLÈNE HOEPFFNER ET LAETITIA JANICOT (AJDA 22 juin 2020, n° 22/2020, p. 1215)  « le péril imminent ou encore une « situation d’extrême urgence créant un péril particulièrement grave et imminent » justifient que l’autorité de police générale intervienne dans le champ des polices spéciales des installations classées (CE 29 sept. 2003, Houillères du Bassin de Lorraine, n° 218217), de l’eau (CE 2 déc. 2009, Commune de Rachecourt- sur- Marne, n°309684), ou des immeubles menaçant ruine (CE 10 oct. 2005, Commune de Badinière, n° 259205) mais ne justifient « en aucun cas » ou « en tout état de cause » que le maire puisse empiéter sur la police spéciale des OGM (CE 24 sept. 2012, Commune de Valence, préc.) ou des antennes relais (CE 26 déc. 2012, n° 352117, Commune de Saint- Pierre d’Irube, Lebon ; AJDA 2013. 1292, note A. Van Lang) ». Le moratoire lillois sur la 5G semble donc contredire la jurisprudence établie sous la 4G et on verra comment le Conseil d’Etat maintiendra sa jurisprudence. Tout porte à croire que la  Haute juridiction maintiendra le principe de l’exclusivité. La 5G est encadrée par la police spéciale des télécommunications. En effet le code des postes et des communications électroniques organise une police spéciale des communications électroniques confiée à l’État, au ministre chargé des communications électroniques et à l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) pour autoriser l’installation et l’exploitation des réseaux de télécommunications ouverts au public. Cette police administrative spéciale a notamment l’obligation de s’assurer que les équipements en cause ne sont pas de nature à menacer la santé ou la sécurité publiques (Article L.32-1 du code des postes et des communications électroniques). C’est pourquoi parallèlement aux autorisations requises au titre du code de l’urbanisme,  lorsqu’un opérateur souhaite mettre en service une antenne, il doit déposer un dossier auprès de l’ANFR (Agence Nationale des Fréquences), qui doit donner son accord préalable, (article L. 43 du code des postes et des communications électroniques). Toutefois, cet accord n’est pas requis pour les décisions d’implantation, de transfert ou de modification des stations ou installations radioélectriques dont la puissance isotrope rayonnée équivalente (PIRE), dans toute direction d’élévation inférieure à 5 degrés par rapport à l’horizontal, est inférieure à 5 watts (art. R. 20-44-11 du même code). L’ANFR doit alors simplement être tenue informée dans un délai de deux mois. Les antennes 5 G si elles émettent des puissances supérieures devront donc faire l’objet d’une nouvelle demande auprès de l’ANFR.  Par ailleurs l’article L. 34-9-1 du Code des postes et des communications électroniques impose à toute personne qui exploite ou qui souhaite exploiter une telle installation d’informer par écrit le maire ou le président de l’intercommunalité à sa demande lorsque l’installation est déjà en service ou dès la phase de recherche et de lui transmettre un dossier d’information un mois avant le dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme ou de la déclaration préalable. Le contenu et les modalités de transmission du dossier d’information sont définis par l’arrêté du 12 octobre 2016. Mais de surcroît la LOI n° 2019-810 du 1er août 2019 visant à préserver les…

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14.10202014 octobre 2020

Dimensionnement des besoins en eau pour la défense extérieure contre l’incendie : 2 nouveaux guides

Le Centre national de prévention et de protection (CNPP) vient de publier de nouvelles versions de deux guides relatifs aux besoins en eau pour la défense extérieure contre l’incendie

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10.10202010 octobre 2020

Lubrizol : refus du TA de Rouen d’ordonner la communication de l’étude de dangers !

Par David Deharbe (Green Law Avocats) Mais comment diable les auteurs de l’étude de dangers du site de Lubrizol ont-t-il pu conclure à la fréquence de risque d’un seul incendie tous les 10.000 ans alors que l’usine, située en plein cœur de Rouen, en a connu deux en 6 ans avec les conséquences que l’on connaît ? Cette étude, manifestement « insuffisante » fonde pourtant toujours la politique de maîtrise des risques du site. Or, à ce jour, on ignore toujours qui a réalisé cette étude de dangers ou si ce document a été tiers-expertisé, comme le permet pourtant la réglementation. Aucune information, non plus, sur la manière dont l’Inspection des Installations classées l’a appréhendée … Force est aujourd’hui de constater que cette étude de dangers demeure inaccessible au public et que les grands discours de transparence du gouvernement dès les premières heures de l’incendie d’octobre 2019 n’ont jamais conduit l’Etat à mettre cette étude dans le domaine public ! De surcroît, après deux incendies ayant eu des impacts incontestables en dehors du site, cette installation Seveso seuil haut, qui semble fonctionner en vertu de droits acquis, aurait rendu nécessaire  que l’on vérifie la conformité de sa situation au regard de l’étude d’impact. Un couple de riverains résidant dans les 500 mètres de l’usine Lubrizol a donc fort légitimement sollicité du Tribunal administratif de Rouen, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, qu’il enjoigne au préfet de la Seine-Maritime de leur communiquer : – sous 48 heures à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir, la dernière version de l’étude de danger de l’installation classée pour la protection de l’environnement (ICPE) exploitée par la société Lubrizol sur le territoire de la commune de Rouen, « l’éventuelle tierce-expertise » réalisée à propos de cette étude et les rapports relatifs à cette étude et à « son éventuelle tierce-expertise » ; – sous 15 jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir, « les éventuelles versions antérieures » de l’étude de dangers de cette même ICPE, « l’éventuelle étude d’impact relative à l’ICPE », les rapports administratifs relatifs à ces études, l’entier dossier relatif aux installations classées pour la protection de l’environnement exploitées par les sociétés Lubrizol et NL Logistique sur le territoire de la commune de Rouen ; – d’assortir cette injonction d’une astreinte de 1 000 euros par jour de retard en application de l’article L. 911-3 du code de justice administrative, à compter de l’expiration des délais impartis ; Cette demande est intervenue certes près d’un an après la catastrophe de Lubrizol mais surtout après que le Sénat, l’Assemblée nationale et le CGEDD ont plusieurs mois et tour à tour stigmatisé l’insuffisance de l’étude de dangers, à laquelle leurs rapporteurs semblent avoir eu accès. Et l’instruction pénale ouverte dans ce dossier contre l’exploitant mis en examen pour non-respect des prescriptions techniques n’a pas plus vocation à faire le jour sur les carences de fautives que sur le contrôle d’une étude de danger insuffisante.   C’est pourtant en ces termes que le même magistrat, qui a d’ailleurs jusqu’à présent invariablement rejeté toutes les demandes des victimes dans le dossier Lubrizol, fait à nouveau échec à ce référé mesures utiles : « Pour établir l’urgence à communiquer, parmi les nombreux documents demandés relatifs à l’activité de l’usine Lubrizol de Rouen, l’étude de dangers établie dans le cadre de la procédure de délivrance d’une autorisation de type « installation classée » pour l’exploitation du site de Rouen, M. Coconnier et Mme Dubuc se bornent à annoncer un recours indemnitaire contre l’Etat, des suites d’un évènement survenu il y a plus d’un an à la date de la présente ordonnance. Au soutien de leur demande, ils produisent deux certificats médicaux datés du 22 octobre 2019 prescrivant à l’un de leurs deux enfants mineurs ainsi qu’à Mme Dubuc des médicaments courants. Ils produisent également copie d’un dépôt de plainte auprès du Procureur de la République du 26 octobre 2019 pour « mise en danger d’autrui, risque immédiat de mort ou d’infirmité par violation manifestement délibérée d’une obligation réglementaire de sécurité et de prudence », sans autres précisions sur l’état d’avancement de la procédure. Ils opposent le risque pour la sécurité publique que fait peser l’étude de dangers qu’ils estiment comporter de graves lacunes et sur laquelle sont fondés de nombreux instruments juridiques et techniques permettant d’autoriser le fonctionnement de l’usine Lubrizol, comme en attesterait le rapport des ministères de l’industrie et de l’écologie de février 2020 qu’ils produisent ainsi que les déclarations de Mme Lepage devant la commission du sénat le 4 décembre 2029. Toutefois, M. Coconnier et Mme Dubuc se prévalent au soutien de leur action en responsabilité contre l’Etat d’un fondement juridique imprécis et de préjudices non définis, fondés sur des prescriptions médicales anciennes de plus de 11 mois, qui ne font état au demeurant d’aucune pathologie. Par ailleurs, s’ils mettent en cause « la carence fautive de l’Etat », ils ne donnent aucune autre information que des articles de presse ou rapports sans lien direct avec leur supposé préjudice, le rapport des ministères déjà évoqué concluant quant à lui que « les difficultés ou fragilités que la mission a pu constater ne lui paraissent pas spécifique à la région concernée ou aux sites impliqués. Elles nécessitent en revanche une action nationale forte pour améliorer la prévention de ce type d’évènement et en limiter les conséquences, sur l’ensemble de notre territoire ». Si les requérants mettent en cause le redémarrage total des activités de l’usine Lubizol au 1er octobre 2020 pour justifier encore de l’urgence, ils n’établissent ni même n’allèguent avoir contesté les autorisations qui ont précédé cette remise en activité de l’usine. Enfin, ils ne font pas davantage valoir qu’ils auraient, en vain, tenté d’obtenir les documents dont ils incriminent l’insuffisance auprès des services de l’Etat compétents, ni même, par des « captures d’écrans » du site de la préfecture de la Seine-Maritime, qu’ils auraient fait quelque recherche que ce soit pour consulter les documents,…

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05.1020205 octobre 2020

Quels recours contre les mesures COVID 19 ?

Par Maître Lucas DERMENGHEM avocat Of counsel (GREEN LAW AVOCATS) A la suite des annonces datées du 23 septembre 2020 du ministre des solidarités et de la santé, de nombreux arrêtés préfectoraux ont été édictés afin de renforcer les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19. A titre d’illustration, le préfet du Nord a publié, dans le recueil des actes administratifs n° 248 du 25 septembre 2020, trois arrêtés aux fins : de réduire le nombre maximum de personnes pouvant se réunir ou se rassembler sur la voie ou l’espace public, d’interdire le sport dans les établissements sportifs clos et couverts, de fermer les débits de boissons de 22h00 à 6h00.   Les arrêtés préfectoraux fixant des mesures destinées à la lutte contre le virus peuvent évidemment faire l’objet d’un recours juridictionnel dit « recours pour excès » de pouvoir devant le Tribunal administratif compétent. Reste que ce type de recours est dépourvu d’effet suspensif : en d’autres termes, l’acte continuera à être exécuté et à produire des effets juridiques tant que le juge ne prononcera pas son annulation. Or les délais moyens de traitement de ces recours sont en moyenne d’un an et demi. En réalité, une contestation efficace de ces arrêtés ne pourra intervenir que par la demande de suspension de ces actes. Il s’agit là de la seule possibilité d’interrompre les effets juridiques (et économiques) des mesures prises. A cet égard, deux types de procédures peuvent être envisagés : le référé « suspension » et le référé « liberté ». S’agissant du référé suspension, ce dernier est régi par les dispositions de l’article L521-1 du code de justice administrative (CJA). Cette procédure permet à l’auteur d’un recours au fond contre un acte de solliciter, en parallèle, la suspension de son exécution. Il est donc ici indispensable que le requérant ait formulé initialement une demande d’annulation de l’arrêté préfectoral. La suspension d’un acte en vertu de l’article L521-1 du CJA suppose de démontrer, d’une part, l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de l’acte administratif, et d’autre part, un caractère urgent justifiant que le juge fasse droit à la demande de suspension. En l’espèce, la condition tenant à l’urgence de suspendre un arrêté préfectoral fermant notamment les salles de sport et les bars après 22h00 paraît relativement aisée à démontrer : en effet, le juge administratif considère traditionnellement que l’urgence s’attachant à la suspension d’un acte s’apprécie notamment compte tenu des effets préjudiciables que cet acte revêt pour le requérant. Au regard des conséquences économiques qu’emportent les mesures destinées à enrayer l’épidémie sur les restaurants, bars et salles de sport, il paraît ainsi vraisemblable que le juge des référés saisi reconnaisse l’existence d’une urgence. C’est davantage la condition du doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté préfectoral contesté qui s’avérera certainement plus complexe à démontrer.  S’agissant du référé liberté, procédure prévue à l’article L521-2 du CJA, notons tout d’abord qu’il s’agit ici d’une procédure « autonome », contrairement au référé-suspension. En effet, sous l’angle de cette procédure, il ne sera pas exigé du requérant qu’il ait préalablement formé une demande d’annulation de l’acte contre lequel il forme un référé-liberté. Ensuite, le succès de cette procédure nécessite de remplir deux conditions cumulatives : la démonstration de l’urgence s’attachant à la demande, ainsi qu’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale causée par l’acte en litige. Cette procédure d’urgence, destinée à permettre au juge administratif d’assurer la protection des libertés fondamentales lorsque celles-ci sont bafouées par l’administration ou par un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public, impose que le magistrat se prononce dans les 48 heures suivant sa saisine. Bien que, dans le cadre du référé liberté, l’urgence soit appréciée de façon plus stricte par rapport au référé suspension, il est vraisemblable que cette condition soit aisément démontrable dans le cas d’une contestation de l’un des arrêtés préfectoraux précités. Plus ardue sera la démonstration de l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. L’appréciation de cette condition s’effectue en effet en deux temps : le juge vérifie tout d’abord l’existence d’une atteinte à une liberté fondamentale, puis du caractère grave et manifestement illégal de cette atteinte. S’agissant des arrêtés préfectoraux précités, l’atteinte à une liberté fondamentale paraît caractérisée. En effet, la liberté de commerce et d’industrie, reconnue par le juge administratif comme étant une liberté fondamentale au sens de l’article L521-2 du CJA (voir par exemple : CE, ord., 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay, req. n° 239840), est ici impactée pour les bars et les salles de sport. Pour prouver le caractère grave et manifestement illégal de l’atteinte à cette liberté, le requérant devra notamment faire la démonstration que la mesure apparaît disproportionnée compte tenu de ses conséquences sur les personnes concernées et au regard du but d’intérêt général poursuivi. Récemment, le Tribunal administratif de Rennes a ainsi suspendu l’exécution d’un arrêté préfectoral imposant la fermeture des salles de sport de la ville, notant que « La liste exhaustive des foyers de contamination recensés en Bretagne au 11 septembre 2020, en cours d’investigation ou maîtrisés, ne comporte aucun établissement de cette catégorie », et soulignant que l’interdiction porte « une atteinte grave et immédiate » à la situation économique et financière de ces établissements, déjà impactée par la fermeture imposée durant le confinement. Enfin, l’édiction de nombreux arrêtés de restrictions s’accompagnera nécessairement d’une multitude de manquements de la part des établissements visés, passibles de sanctions. En particulier, le non-respect des mesures de lutte contre l’épidémie par les établissements visés peut conduire l’administration à prononcer à leur encontre une sanction radicale : la fermeture administrative. Rappelons tout d’abord que les deux procédures de référés présentées plus haut peuvent également être mises en œuvre à l’encontre d’une sanction administrative. On notera que le juge administratif exerce sur ce type d’acte un contrôle plein et entier, et exige qu’une sanction administrative soit justifiée d’après les faits reprochés et proportionnée au but poursuivi. Au demeurant, l’administration doit avoir respecté au préalable un certain nombre de formalités procédurales : – ainsi la fermeture administrative doit obligatoirement être précédée d’un avertissement…

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01.1020201 octobre 2020

Le projet ASAP : vers l’insécurité juridique du droit de l’environnement !

Par Maître Sébastien Bécue (Green Law Avocats) La solution qu’a trouvé le gouvernement pour accélérer le développement des projets susceptibles d’avoir des impacts sur l’environnement semble être de créer des dérogations au sein du code de l’environnement. Un peu étrange philosophiquement (cela voudrait-il que l’on pourrait se passer des règles que ce code prévoit, alors qu’elles ont pour objet la protection de l’environnement ?), cette idée néglige complètement le fait que les porteurs de projets, et leurs financeurs, ont besoin, avant de les lancer, d’être rassurés sur la solidité juridique du titre qu’il va leur être délivré. Ainsi, on peut désormais, depuis le décret n°2020-412 du 8 avril 2020, bénéficier d’une dérogation préfectorale, à condition que celle-ci : soit justifiée par un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales (tout juriste sait que la notion d’intérêt général a des contours pour le moins flous) ait pour effet d’alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l’accès aux aides publiques soit compatible avec les engagements européens et internationaux de la France (donc dont, soit dit en passant, le droit de l’Union européenne qui irrigue la quasi-totalité des dispositions du code de l’environnement) ne porte pas atteinte aux intérêts de la défense ou à la sécurité des personnes et des biens, ni une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé (peut-on faire plus large comme condition ?) Qui peut dire, sauf à faire preuve de témérité, qu’il est certain que la dérogation dont il bénéficie, à supposer qu’elle lui soit délivrée, ne sera pas annulée sur le fondement de l’un de ces nombreux motifs, si elle devait être attaquée devant le juge ? Et maintenant on soumet au Parlement un projet de loi « ASAP » (ne commentons pas l’acronyme, il parle de lui-même) qui prévoit en son article 25, entre autres, la possibilité : de se passer d’enquête publique, et d’y substituer une consultation du public « en fonction de ses impacts sur l’environnement ainsi que des enjeux socio‑économiques qui s’y attachent ou de ses impacts sur l’aménagement du territoire », en méconnaissance totale du principe d’information et de participation du public (art.25) d’exécuter les travaux sans avoir encore obtenu de l’autorisation environnementale (art.26), c’est-à-dire sans connaître l’avis de l’autorité environnementale (!) ou sans avoir recueilli les observations du public (!!), et pour le porteur de projet, sans aucune sécurité juridique ! de ne pas respecter, pour les installations existantes, des prescriptions ministérielles nouvelles « sauf motif tiré de la sécurité, de la santé ou de la salubrité publiques, de la protection de l’environnement ou du respect des engagements internationaux de la France, notamment du droit de l’Union européenne » (art. 21). Les prescriptions environnementales n’ont-elles pas pour objet la protection de l’environnement ? Même Outre qu’elles relèvent clairement de la paresse intellectuelle, ces tentatives sont parfaitement contreproductives au regard de l’objectif affiché de « simplification ». Nécessitant une interprétation complexe, qui peut être renversée par le juge, elles ne seront pas utilisées. Et seront au contraire sources d’insécurité juridique. La priorité du gouvernement, s’il veut accélérer la création de projets, devrait être de travailler à : la clarification des textes par des circulaires claires et détaillées – prenons l’exemple de la dérogation espèces protégées : à partir de quand doit-on la déposer (aujourd’hui selon le texte ce serait tout impact ?), qu’est-ce qu’une raison impérative d’intérêt public majeure ? une solution alternative raisonnable ? leur stabilisation (cf l’échec l’aller-retour sur la définition des zones humides, qui nécessite de refaire des études en cours d’instruction) la prise en compte de ses fameux engagements vis-à-vis de l’Union européenne (cf le ralentissement massif de l’instruction des projets lié à la non-transposition pourtant relevée depuis 2012 de l’exigence d’autonomie de l’autorité environnementale) le recrutement d’instructeurs et leur formation aux procédures qu’il crée Gageons qu’en supprimant, en particulier, la disposition (art. 25) qui permettait aux préfets de soumettre à simple consultation électronique, les projets relevant d’une autorisation environnementale mais ne nécessitant pas d’évaluation environnementale, les députés auteurs de l’amendement n° 785 adopté cette semaine à l’Assemblée Nationale, s’ils croient sauver le droit de l’environnement (cf. Actu-Environnement), rétablissent, sans doute malgré eux, la sécurité juridique…

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