20.03201921 mars 2019

Le contrat de rattachement au périmètre d’équilibre n’est pas un contrat administratif

Par David DEHARBE (Green Law Avocats) Par une décision du 11 février 2019, le Tribunal des Conflits refuse de qualifier d’administratif le contrat de rattachement au périmètre d’équilibre et donne ainsi compétence à la juridiction judiciaire pour connaître des litiges y afférents (TC, 11 février 2019, n°C4148). Le contrat de rattachement à un périmètre d’équilibre est conclu entre le producteur d’électricité et le responsable d’équilibre chargé de veiller à l’équilibre du réseau dans le périmètre prévu dans le contrat. En effet dans ce cadre contractuel, les écarts constatés entre l’électricité injectée dans le périmètre et celle consommée doivent être compensés financièrement auprès de la société Réseau Transport Electricité (RTE). Ainsi en vertu de l’article L.321-15 du code de l’énergie : « Chaque producteur d’électricité raccordé aux réseaux publics de transport ou de distribution et chaque consommateur d’électricité, pour les sites pour lesquels il a exercé son droit prévu à l’article L. 331-1, est responsable des écarts entre les injections et les soutirages d’électricité auxquels il procède. Il peut soit définir les modalités selon lesquelles lui sont financièrement imputés ces écarts par contrat avec le gestionnaire du réseau public de transport, soit contracter à cette fin avec un responsable d’équilibre qui prend en charge les écarts ou demander à l’un de ses fournisseurs de le faire. Toute personne intervenant sur les marchés de l’électricité est responsable de ses écarts. Elle peut soit définir les modalités selon lesquelles lui sont financièrement imputés ces écarts par contrat avec le gestionnaire du réseau de transport, soit contracter à cette fin avec un responsable d’équilibre qui prend en charge les écarts.  Lorsque les écarts pris en charge par un responsable d’équilibre compromettent l’équilibre des flux d’électricité sur le réseau, le gestionnaire du réseau public de transport peut le mettre en demeure de réduire ces écarts dans les huit jours.  Au terme de ce délai, si la mise en demeure est restée infructueuse, le gestionnaire du réseau public de transport peut dénoncer le contrat le liant au responsable d’équilibre.  Il revient alors au fournisseur ayant conclu avec ce responsable d’équilibre un contrat relatif à l’imputation financière des écarts de désigner un nouveau responsable d’équilibre pour chaque site en cause. A défaut, les consommateurs bénéficient pour chacun de ces sites d’une fourniture de secours dans les conditions prévues à l’article L. 333-3. » RTE en tant que gestionnaire du réseau public de transport d’électricité assure l’équilibre général du réseau d’électricité français : « Le gestionnaire du réseau public de transport assure à tout instant l’équilibre des flux d’électricité sur le réseau ainsi que la sécurité, la sûreté et l’efficacité de ce réseau, en tenant compte des contraintes techniques pesant sur celui-ci. Il veille également au respect des règles relatives à l’interconnexion des différents réseaux nationaux de transport d’électricité (…) » (art. 321-10 du Code de l’énergie) C’est dans ce cadre juridique que la société T2S s’est vue opposer le refus de rattachement au périmètre d’équilibre dédié aux obligations d’achats d’EDF (EDF OA) conduisant le Tribunal des conflits à se prononcer sur la nature du contrat de rattachement au périmètre d’équilibre. Sans grande surprise le juge des conflits fonde son raisonnement sur le principe constant selon lequel un contrat conclu entre deux personnes privées est un contrat de droit privé, sauf : Dispositions législatives contraires ; Lorsqu’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ; Lorsque le contrat constitue un accessoire d’un contrat public. Il s’avère qu’aucune de ces hypothèses ne s’applique au cas d’espèce, de telle sorte que la qualification de contrat de droit privé l’emporte et la compétence subséquente du juge judiciaire. 1. Le responsable d’équilibre n’agit pas pour le compte d’une personne publique En premier lieu, les juges considèrent que « le responsable d’équilibre n’exerce aucune mission pour le compte d’une personne publique ». En effet, les responsables d’équilibre s’engagent auprès de RTE à prendre en charge financièrement les écarts entre l’électricité injectée et consommée au sein d’un périmètre d’équilibre. Il est à noter que RTE créée en 2000, est devenue une société anonyme, filiale du groupe EDF par application de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières. Si cette personne morale de droit privé exerce une mission de service public, elle n’agit pas pour autant pour le compte de l’Etat ; pas plus d’ailleurs qu’EDF, en tant que responsable d’équilibre. Cette solution s’inscrit fait écho à l’arrêt CE, 1er juillet 2010, Société Bionerg, n°333275 selon lequel :  « Considérant, en premier lieu, qu’un contrat conclu entre personnes privées est en principe un contrat de droit privé ; qu’il en va toutefois autrement dans le cas où l’une des parties au contrat agit pour le compte d’une personne publique ; que, si en vertu des dispositions précitées de l’article 8 de la loi du 10 février 2000 relatives aux contrats conclus entre Electricité de France et les producteurs d’électricité retenus à la suite d’un appel d’offres, Electricité de France et les producteurs concernés contribuent au service public de l’électricité, et plus particulièrement à l’objectif de réalisation de la programmation pluriannuelle des investissements de production arrêtée par le ministre chargé de l’énergie, les contrats en cause ne peuvent être regardés comme conclus pour le compte d’une personne publique, alors que la production d’électricité ne relève de l’Etat ou d’une autre personne publique, ni par nature ni par détermination de la loi, et est au contraire une activité économique exercée par des entreprises privées ; qu’Electricité de France n’exerce donc dans ce domaine aucune mission pour le compte d’une personne publique et n’est pas placée, pour la mission de service public à laquelle elle contribue, sous l’autorité de l’Etat ou d’une autre personne publique ; qu’au surplus, à supposer que le contrat soit soumis à un régime exorbitant du droit commun, ce qui ne peut résulter des seules conditions relatives à sa passation, cette circonstance serait en tout état de cause sans incidence, s’agissant d’un contrat entre deux personnes privées ; qu’il résulte de ce qui précède…

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05.1220175 décembre 2017

Pas de mandat, pas de JA ! / La qualification de contrats de SEM et concession d’aménagement

Par Maître Thomas RICHET Avocat – Green Law Avocats La distinction contrat administratif/ contrat privé peut parfois s’avérer périlleuse… Et manifestement une piqure de rappel en la matière est toujours nécessaire… La décision commentée (Arrêt n° 404481 du 25 octobre 2017 Conseil d’Etat : téléchargeable ici) a le mérite de rappeler la méthodologie à adopter face aux contrats conclus par une  Société d’Economie Mixte (SEM) titulaire d’un contrat de concession d’aménagement. En effet, dans cette affaire, la communauté urbaine de Brest Métropole Océane avait conclu avec la société d’économie mixte locale d’aménagement Brest Métropole Aménagement (BMA)  un contrat de concession d’aménagement ayant pour objet la réalisation d’une zone d’aménagement commercial (ZAC) dite du « Plateau des Capucins », située à Brest. Pour réaliser cette ZAC la BMA avait, à son tour, conclu avec la société « Les Compagnons Paveurs » un marché de travaux tendant à l’aménagement des espaces publics et la viabilisation du Plateau des Capucins. Ce marché a fait l’objet d’une décision de résiliation pour un motif d’intérêt général le 29 novembre 2013. Afin d’obtenir une indemnité du fait de cette résiliation, la société évincée a décidé de porter l’affaire au contentieux. Par un jugement du du 16 juin 2016 , le tribunal administratif de Rennes a rejeté la demande d’indemnisation de la société « Les Compagnons Paveurs ». La solution a été confirmée par une ordonnance du 17 août 2016 du président de la 4ème chambre de la cour administrative d’appel de Nantes. La société « Les Compagnons Paveurs » a donc décidé de se pourvoir en cassation. La question contentieuse centrale dans cette affaire était relative à la nature juridique du contrat conclu entre la BMA et la société « Les Compagnons Paveurs ». S’agissait-il d’un contrat de droit privé ou d’un contrat de droit administratif ? Par un arrêt du  25 octobre 2017 n°404481, le Conseil d’Etat va considérer, par une application des critères jurisprudentiels classiques en la matière, que le contrat conclu entre la BMA et la société « Les Compagnons Paveurs » était de droit privé. Pour rappel, un contrat est qualifié « d’administratif » en présence de deux critères cumulatifs : Un critère organique: la présence d’une personne publique au contrat ou l’existence d’un donné par la personne publique à une personne privée (Cf. Conseil d’Etat, 1936, Prade ; Conseil d’Etat, 1975, Société d’équipement de la région Montpelliéraine) ; Un critère matériel : la présence de clauses exorbitantes du droit commun au sein du contrat, lorsque l’objet du contrat porte sur un service public ou encore lorsque le régime du contrat est exorbitant du droit commun. Qu’en était-il en l’espèce ? Tout d’abord relevons que le contrat avait été conclu entre deux personnes privées : la SEM BMA et la société « Les Compagnons Paveurs ». Ainsi, en principe, la qualification de contrat administratif devait être exclue car le critère organique n’était pas rempli. Cependant, la question se posait de savoir si la SEM BMA n’agissait pas, au titre du contrat de concession, en tant que mandataire de la communauté urbaine de Brest Métropole Océane. Le contrat aurait alors été administratif. Sur ce point, le  Conseil d’Etat relève, après avoir énoncé les missions du concessionnaire, que : « cette concession d’aménagement, qui prévoit la construction d’immeubles à usage privé destinés à la vente ou à la location au profit de la société BMA, concessionnaire, n’a pas comme seul objet de faire réaliser des ouvrages destinés à être remis à la communauté urbaine Brest Métropole Océane dès leur achèvement ou leur réception ; que, dès lors, la société BMA ne peut être regardée comme un mandataire agissant pour le compte de la communauté urbaine, y compris lorsqu’elle conclut des marchés de travaux ayant pour objet la réalisation d’équipements destinés à être remis à la personne publique dès leur achèvement ; que, par suite, le contentieux relatif à l’exécution et à la résiliation du marché de travaux conclu entre la société BMA et la société ” Les Compagnons Paveurs “, qui sont deux personnes morales de droit privé, ne relève pas de la compétence du juge administratif ». Ainsi le juge administratif considère en l’espèce que la présence d’un contrat de concession d’aménagement entre la SEM et la communauté urbaine de Brest Métropole Océane n’est pas suffisante pour considérer que cette société agissait en tant que mandataire de la personne publique. Pour emporter la compétence du juge administratif ce contrat aurait dû avoir pour objet exclusif la réalisation d’ouvrages destinés à être remis à la communauté urbaine de Brest Métropole Océane dès leur achèvement ou leur réception (Voir sur ce point Conseil d’Etat, 11 mars 2011, n° 330722). Faute de critère organique, le contrat ne peut être que de droit privé, et ce, même si le contrat remplissait le critère matériel. En effet, le juge indique qu’: « est sans incidence sur l’incompétence de la juridiction administrative la circonstance que la société BMA soit investie de prérogatives de puissance publique, qu’elle soit un pouvoir adjudicateur au sens de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, que le marché se réfère au cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, qu’il comporte des clauses exorbitantes ou qu’il ait pour objet l’exécution de travaux publics ». Le contrat conclu entre la SEM BMA et la société « Les Compagnons Paveurs » est donc un contrat de droit privé qui relève de la compétence du juge judiciaire.

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