10.07202010 juillet 2020

ANTENNES RELAIS SUR LE DOMAINE PUBLIC NON ROUTIER

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Le contentieux relatif aux antennes relais n’a pas fini de donner du grain à moudre. En effet, par une décision du 27 mai 2020, le Conseil d’Etat a précisé, s’agissant du domaine public non routier, les prérogatives des autorités gestionnaires en la matière (Conseil d’Etat, 27 mai 2020, n° 430972). Le conseil communautaire d’agglomérations Lorient Agglomération avait fixé les conditions d’installation des antennes de téléphonie mobile sur les réservoirs de stockage d’eau potable par une délibération du 3 février 2015. Par un recours devant le Tribunal administratif de Rennes et devant la Cour administrative d’appel de Nantes, la société Orange demandait l’annulation de cette délibération. Les deux juridictions ayant rejeté son recours, la société Orange s’est pourvue en cassation. Le Conseil d’Etat a notamment eu à répondre à la question de savoir si les autorités gestionnaires du domaine public non routier ont la faculté ou l’obligation d’autoriser l’installation des équipements des opérateurs de communications électroniques. En effet, dans sa délibération, le conseil communautaire avait décidé de ne pas renouveler, à leur échéance, les conventions en vertu desquelles était autorisée l’occupation des réservoirs de stockage d’eau potable par des antennes de téléphonie mobile. Ce refus n’était pas tiré de l’incompatibilité de cette occupation avec l’affectation de ces dépendances domaniales ou avec les capacités disponibles, mais de la volonté de conclure de nouvelles conventions d’occupation tenant compte des conditions techniques et financières nouvelles prévues par cette délibération. C’est le code des postes et des communications électroniques qui régit l’occupation du domaine par les exploitants de réseaux. Ainsi son article L. 45-9 dispose que : « Les exploitants de réseaux ouverts au public bénéficient d’un droit de passage, sur le domaine public routier et dans les réseaux publics relevant du domaine public routier et non routier, à l’exception des réseaux et infrastructures de communications électroniques, et de servitudes sur les propriétés privées mentionnées à l’article L. 48, dans les conditions indiquées ci-après. Les autorités concessionnaires ou gestionnaires du domaine public non routier peuvent autoriser les exploitants de réseaux ouverts au public à occuper ce domaine, dans les conditions indiquées ci-après. (…) ». Notons que la définition d’un réseau ouvert au public est donnée par l’article L. 32 du code des postes et des télécommunications, défini comme « tout réseau de communications électroniques établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique ». En l’espèce le Conseil d’Etat a considéré que : « il résulte de ces dispositions que si les exploitants de réseaux ouverts au public bénéficient d’un droit de passage sur le domaine public routier et dans les réseaux publics relevant du domaine public routier et non routier, à l’exception des réseaux et infrastructures de communications électroniques, les autorités gestionnaires du domaine public non routier ont seulement la faculté, et non l’obligation, d’y autoriser l’installation des équipements des opérateurs de communications électroniques, dans le respect des prérogatives qu’elles tiennent de leur qualité de gestionnaire de ce domaine. Par suite, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que le conseil communautaire de la communauté d’agglomération Lorient Agglomération avait légalement pu décider, par la délibération en litige, de ne pas renouveler, à leur échéance, les conventions en vertu desquelles était autorisée l’occupation des réservoirs de stockage d’eau potable par des antennes de téléphonie mobile, alors même que le motif de ce refus ne serait pas tiré de l’incompatibilité de cette occupation avec l’affectation de ces dépendances domaniales ou avec les capacités disponibles, mais de la volonté de conclure de nouvelles conventions d’occupation tenant compte des conditions techniques et financières nouvelles prévues par cette délibération ». Ainsi il convient de distinguer deux situations : – sur le domaine public routier et dans les réseaux publics relevant du domaine public routier et non routier, les exploitants de réseaux ouverts au public disposent d’un droit de passage ; – s’agissant de l’occupation du domaine public non routier, les exploitants de réseaux ouverts au public ne disposent pas d’un droit de passage, les autorités en question n’ont pas l’obligation mais une simple faculté d’autoriser. Le Conseil d’Etat a donc interprété le verbe « peuvent » comme une faculté de l’autorité et non une obligation s’agissant de son domaine public non routier, pour lequel elle garde tout pouvoir de décision malgré l’extension des domaines que peuvent occuper les exploitants de réseaux suite  à la loi n°2009-179 du 7 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés. Rappelons que l’accès des opérateurs au domaine public est un aspect essentiel de l’ouverture à la concurrence du secteur des communications électroniques, notamment le droit de l’Union européenne doit être respecté en la matière. L’article L. 45-9 précité est en effet issu de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, qui transpose l’article 11 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive “cadre”).

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10.07202021 juillet 2020

Antenne relai : régulariser n’est pas gagner…

Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, a, par un jugement du 7 juillet 2020, annulé un permis de construire un pylône de relais radiotéléphonique : Le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise avait, par jugement avant dire droit du 26 novembre 2019, sur le fondement de l’article L. 600-5-1 du code de l’urbanisme, sursis à statuer sur les requêtes présentées par les requérants riverains demandant l’annulation du permis de construire tacite un pylône de relais radiotéléphonique, déjà érigé. Notons que cet article L. 600-5-1 du code de l’urbanisme, tel que modifié par la loi ELAN du 23 novembre 2018, est entré en vigueur le 1er janvier 2019. La loi ELAN est venue rendre obligatoire pour le juge l’utilisation de cet article qui dispose que : « Sans préjudice de la mise en œuvre de l’article L. 600-5, le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager ou contre une décision de non-opposition à déclaration préalable estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu’un vice entraînant l’illégalité de cet acte est susceptible d’être régularisé, sursoit à statuer, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe pour cette régularisation, même après l’achèvement des travaux. Si une mesure de régularisation est notifiée dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. Le refus par le juge de faire droit à une demande de sursis à statuer est motivé ». Dans sa version initiale, telle que prévue par l’ordonnance du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme, ne faisait de cette régularisation qu’une simple faculté pour le juge (voir sur la régularisation : cf.  R. MICALEF, « L’incidence des pouvoirs du juge administratif sur l’évolution du mécanisme de régularisation des autorisations d’urbanisme », Bulletin de jurisprudence de droit de l’urbanisme 2/2020) En l’espèce, le jugement avant dire droit a imparti un délai de trois mois pour justifier de la délivrance d’un permis de régularisation au vu d’un avis conforme de l’architecte des bâtiments de France au regard de la législation relative à la protection des abords d’un monument historique en application de l’article L. 632-2 du code du patrimoine. L’avis de l’ABF était requis du fait de la covisibilité de l’antenne avec une Villa Lecorbusier (la Villa Stein-de-Monzie). Le maire de la commune de Vaucresson a donc ensuite délivré un permis de régularisation le 27 février 2020 au vu de l’avis de l’architecte des bâtiments de France du 26 février 2020. Cet avis favorable émis par l’architecte des bâtiments de France, était assorti de trois prescriptions alternatives. Selon celles-ci la société FREE Mobile devait « proposer  des modifications  permettant  de  résoudre  l’aspect  inesthétique  du  pylône  proposé,  positionné dans le champ de visibilité du monument historique, soit en améliorant l’aspect du dispositif pour permettre une insertion qualitative, soit en le déplaçant et en retravaillant le dispositif de façon à ce qu’il soit mieux inséré et moins visible dans les abords du monument, soit en le déposant  intégralement ». Conformément à un considérant de principe du Conseil d’Etat (notamment CE, 3 juin 2020, n° 427781), les juges notent néanmoins que « les  prescriptions  dont  est  assorti  le  permis  de régularisation entraineront des modifications du projet litigieux sur des points qui ne sont pas précis  et  limités  et  qui  nécessiteront  la  présentation  d’un  nouveau  projet » et concluent que « compte  tenu  de  la  teneur  et  de  l’importance  des  prescriptions  émises  par  l’architecte  des bâtiments de France, conduisant à la remise en cause quasi intégrale des caractéristiques du projet, voire de son existence même, le maire de Vaucresson ne pouvait légalement délivrer le permis de construire de régularisation ». En effet, il apparaît clairement que les prescriptions de l’architecte des bâtiments de France ne pouvaient que modifier le projet de manière importante : Améliorer l’aspect du dispositif pour permettre une insertion qualitative, aurait nécessairement modifié le projet de manière considérable ; Déplacer et en retravailler le dispositif de façon à ce qu’il soit mieux inséré et moins visible dans les abords du monument, aurait pu générer de nouveaux impacts ; le déposer intégralement, aurait totalement modifié le permis délivré. Ce d’autant que ces prescriptions n’était pas plus produites et invitaient la société FREE Mobile à faire des propositions dans le sens de ces trois prescriptions. Ainsi, le permis de construire de régularisation étant illégal, il n’a pas pu régulariser le permis initial et celui-ci est purement et simplement annulé. Le contentieux des antennes 4 G est désormais purement urbanistique, depuis que le Conseil a exclu tout débat sur le débat sanitaire. La planification locale constitue une contrainte pour les opérateurs. Dernièrement, on peut ainsi relever que la Cour administrative d’appel de Marseille a confirmé que PLU pouvait très bien avoir entendu régir la hauteur de toutes les constructions implantées dans la zone UE, ce y compris les antennes relais (CAA Marseille, 30 juin 2020, n° 18MA05467) : Notre espèce démontre que sur le terrain paysager la protection  renforcée que constitue la législation des monuments historiques et des sites classées constitue même un obstacle ne souffrant pas la régularisation. Reste qu’il ne suffit pas non plus de soutenir la co-visibilité avec un monument historique sans en rapporter sérieusement la preuve ; dans ce dernier cas le juge ne pourra que rappeler que ” la visibilité depuis un immeuble classé ou inscrit s’apprécie à partir de tout point de cet immeuble normalement accessible conformément à sa destination ou à son usage ” (CE 20 janvier 2016 Commune de Strasbourg, Société civile immobilière des docteurs Pagot-Schraub et associés, req. n° 365987-365996) Et le juge n’hésitera pas à constater que la démonstration de la co-visibilité entre l’antenne et le monument historique fait tout simplement défaut. Ainsi la CAA de Bordeaux juge-t-elle récemment : ” 10. Il ressort des pièces du dossier et plus précisément de l’Atlas des patrimoines publié par le ministère de la culture, que le terrain d’assiette du projet, constitué de la parcelle cadastrée AD 245, se situe à l’intérieur du périmètre de 500…

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