Par Maître David DEHARBE (Green Law Avocats) Le contentieux relatif aux antennes relais n’a pas fini de donner du grain à moudre. En effet, par une décision du 27 mai 2020, le Conseil d’Etat a précisé, s’agissant du domaine public non routier, les prérogatives des autorités gestionnaires en la matière (Conseil d’Etat, 27 mai 2020, n° 430972). Le conseil communautaire d’agglomérations Lorient Agglomération avait fixé les conditions d’installation des antennes de téléphonie mobile sur les réservoirs de stockage d’eau potable par une délibération du 3 février 2015. Par un recours devant le Tribunal administratif de Rennes et devant la Cour administrative d’appel de Nantes, la société Orange demandait l’annulation de cette délibération. Les deux juridictions ayant rejeté son recours, la société Orange s’est pourvue en cassation. Le Conseil d’Etat a notamment eu à répondre à la question de savoir si les autorités gestionnaires du domaine public non routier ont la faculté ou l’obligation d’autoriser l’installation des équipements des opérateurs de communications électroniques. En effet, dans sa délibération, le conseil communautaire avait décidé de ne pas renouveler, à leur échéance, les conventions en vertu desquelles était autorisée l’occupation des réservoirs de stockage d’eau potable par des antennes de téléphonie mobile. Ce refus n’était pas tiré de l’incompatibilité de cette occupation avec l’affectation de ces dépendances domaniales ou avec les capacités disponibles, mais de la volonté de conclure de nouvelles conventions d’occupation tenant compte des conditions techniques et financières nouvelles prévues par cette délibération. C’est le code des postes et des communications électroniques qui régit l’occupation du domaine par les exploitants de réseaux. Ainsi son article L. 45-9 dispose que : « Les exploitants de réseaux ouverts au public bénéficient d’un droit de passage, sur le domaine public routier et dans les réseaux publics relevant du domaine public routier et non routier, à l’exception des réseaux et infrastructures de communications électroniques, et de servitudes sur les propriétés privées mentionnées à l’article L. 48, dans les conditions indiquées ci-après. Les autorités concessionnaires ou gestionnaires du domaine public non routier peuvent autoriser les exploitants de réseaux ouverts au public à occuper ce domaine, dans les conditions indiquées ci-après. (…) ». Notons que la définition d’un réseau ouvert au public est donnée par l’article L. 32 du code des postes et des télécommunications, défini comme « tout réseau de communications électroniques établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique ». En l’espèce le Conseil d’Etat a considéré que : « il résulte de ces dispositions que si les exploitants de réseaux ouverts au public bénéficient d’un droit de passage sur le domaine public routier et dans les réseaux publics relevant du domaine public routier et non routier, à l’exception des réseaux et infrastructures de communications électroniques, les autorités gestionnaires du domaine public non routier ont seulement la faculté, et non l’obligation, d’y autoriser l’installation des équipements des opérateurs de communications électroniques, dans le respect des prérogatives qu’elles tiennent de leur qualité de gestionnaire de ce domaine. Par suite, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que le conseil communautaire de la communauté d’agglomération Lorient Agglomération avait légalement pu décider, par la délibération en litige, de ne pas renouveler, à leur échéance, les conventions en vertu desquelles était autorisée l’occupation des réservoirs de stockage d’eau potable par des antennes de téléphonie mobile, alors même que le motif de ce refus ne serait pas tiré de l’incompatibilité de cette occupation avec l’affectation de ces dépendances domaniales ou avec les capacités disponibles, mais de la volonté de conclure de nouvelles conventions d’occupation tenant compte des conditions techniques et financières nouvelles prévues par cette délibération ». Ainsi il convient de distinguer deux situations : – sur le domaine public routier et dans les réseaux publics relevant du domaine public routier et non routier, les exploitants de réseaux ouverts au public disposent d’un droit de passage ; – s’agissant de l’occupation du domaine public non routier, les exploitants de réseaux ouverts au public ne disposent pas d’un droit de passage, les autorités en question n’ont pas l’obligation mais une simple faculté d’autoriser. Le Conseil d’Etat a donc interprété le verbe « peuvent » comme une faculté de l’autorité et non une obligation s’agissant de son domaine public non routier, pour lequel elle garde tout pouvoir de décision malgré l’extension des domaines que peuvent occuper les exploitants de réseaux suite  à la loi n°2009-179 du 7 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés. Rappelons que l’accès des opérateurs au domaine public est un aspect essentiel de l’ouverture à la concurrence du secteur des communications électroniques, notamment le droit de l’Union européenne doit être respecté en la matière. L’article L. 45-9 précité est en effet issu de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, qui transpose l’article 11 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive “cadre”).