Les professionnels du secteur photovoltaïque en ont dorénavant pris connaissance : la plus haute juridiction de l’Etat a confirmé la légalité du décret du 09 décembre 2010 qui avait suspendu pour un délai de trois mois l’obligation d’achat en matière photovoltaïque.

Nous en avions parlé fréquemment ici, notamment par souci d’éclairer la filière sur des rebondissements réglementaires qui la dépassent par leur ampleur.

Représentant une partie des requérants, nous ne pouvons que déplorer davantage cette solution, qui  sur un strict plan juridique, apparaît fortement contestable. Nombreux seront ceux qui subiront un sentiment de révolte, légitime, à la lecture de cette décision.

Mais tâchons de nous écarter d’une réaction subjective, qui serait forcément éphémère et partielle, pour souligner trois points qui nous méritent devoir retenir le plus la critique.

A titre liminaire, il faut souligner la rédaction parfois laconique de quelques considérants : on ne peut s’empêcher de penser que certains moyens (notamment, p.21 sur la méconnaissance de la directive 2009/28/CE, et p.23 sur la violation de l’article 6 de la Charte de l’environnement) posaient une réelle difficulté au Conseil d’Etat qui ne s’est alors pas donné la peine de motiver leur rejet. Cette rédaction laisse aux administrés un goût d’inachevé, mais plus encore, elle marque une réduction de la qualité des décisions du Conseil d’Etat sur des aspects juridiques fondamentaux.

Procéduralement, force est de constater que l’arrêt oublie un moyen ! La formation de jugement, comme son rapporteur public, semblent avoir omis que ce n’était qu’à titre principal que certains requérants avaient demandé l’annulation totale du décret du 09 décembre 2010, mais que subsidiairement, certains d’entre eux avaient au moins pris la peine d’en demande l’annulation partielle. Ce moyen n’a pas été analysé par la Haute juridiction en méconnaissance nous semble t-il de l’interdiction de l’infra petita.

La Haute juridiction élude la distinction, fondamentale, entre le droit acquis à un contrat et le droit acquis à un tarif

Plusieurs des moyens avancés par les requérants avaient trait au principe de non rétroactivité des actes administratifs, à la sécurité juridique et au principe communautaire de confiance légitime.

Pour pouvoir être retenus, ces moyens nécessitaient au préalable de démontrer que les administrés détenaient une « situation juridiquement constituée » ou une « espérance légitime ». Sur ce point précis, la Haute juridiction élude subtilement une distinction qui est pourtant clairement établie par les textes en vigueur :

– Si effectivement la Loi Grenelle II a modifié la Loi de 2000 pour préciser que les contrats n’engagent les parties qu’à compter de leur signature, elle n’a pas eu pour effet de revenir sur le droit à un tarif.

– Ce tarif est bien distinct du contrat puisqu’il était alors déterminé par la date de demande complète de raccordement (auparavant date de demande de contrat d’achat). Rien ne s’oppose juridiquement à ce qu’un tarif soit fixé réglementairement et donc préservé, bien que le contrat en lui-même, plus large dans son objet, n’ait pas encore été conclu.

C’est donc sur cette confusion entre tarif et contrat que le Conseil d’Etat justifie le rejet de l’argument tiré de la méconnaissance du principe de non rétroactivité :

« que les producteurs  à l’égard desquels l’obligation de conclure un contrat d’achat d’électricité a été suspendue ne peuvent être regardés comme étant déjà liés à EDF ou à un autre distributeur par un contrat ou placés dans une situation juridiquement constituée avant la signature d’un tel contrat ; que par suite, le décret en litige ne méconnaît pas le principe de non rétroactivité des actes administratifs ».

Force est de constater que juridiquement, ce raisonnement revient à considérer que les arrêtés tarifaires ne fixaient qu’à titre indicatif le tarif, et que c’est à tort que l’ensemble de la filière, comme les établissement bancaires au demeurant, ont cru que la date de demande qui devait « déterminer le tarif applicable »…. leur donnait un droit à un tarif applicable !

C’est encore cette confusion entre « contrat » et « tarif » qui a permis à la Haute juridiction de considérer qu’aucune « espérance légitime » au sens de la jurisprudence européenne relative au principe de confiance légitime (qui est ici très restrictivement entendue) ne pouvait exister.

Pourtant, l’arrêt reconnaît p.24 second paragraphe, qu’une « remise en cause des tarifs applicables » a bien eu lieu : mais le Conseil d’Etat estime de façon irréaliste qu’il « ne ressort pas des pièces du dossier qu’un opérateur prudent et avisé n’aurait pas été en mesure de prévoir la suspension provisoire de l’obligation d’achat et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n’aurait pas encore été signé ; que par suite, le décret attaqué n’a pas méconnu le principe de confiance légitime ».

Et on comprend que la Haute juridiction ait du chercher de façon aboutie un argument pour considérer le décret comme légal : quoi de mieux alors pour contrer les moyens des requérants que de leur opposer leur propre faute ?

Chaque requérant en avisera avec son conseil, mais il est fort à parier que la Commission européenne, qui a déjà mis en garde l’Espagne contre le même type de réglementation critiquée pour leur rétroactivité, justement au regard du principe de confiance légitime, n’ait pas exactement la même interprétation.

La Haute juridiction a nié la possibilité aux requérants de discuter des chiffres avancés par le Gouvernement

Outre la confusion opportune entre « contrat » et « tarif » le Conseil d’Etat prend pour acquis les justifications avancées par le Gouvernement au soutien du décret, qui consistent en un « intérêt général » pour le coût de l’électricité du consommateur.

En effet, et ceux qui avaient intenté un référé suspension début 2010 contre le décret avaient déjà pu le soulever : les chiffres du Gouvernement sur le nombre de demandes, le coût engendré par le biais de la CSPE, la part du photovoltaïque dans la facture d’électricité du consommateur ne peuvent être vérifiés. Or, c’est l’unique argument du Gouvernement pour contrer le développement du photovoltaïque au-delà de la désinformation dont la filière fait l’objet.

A cet égard, le Conseil d’Etat croit le Gouvernement  sur parole.

Mais plus grave : il a nié aux administrés la possibilité de vérifier les chiffres.

Nous avions bien évidemment sollicité la communication des données brutes permettant d’analyser l’état de la file d’attente du raccordement et ses principales caractéristiques. A la suite de refus opposé par la Ministre de l’Ecologique, par le gestionnaire de réseau ERDF et d’une réponse partielle du gestionnaire RTE, nous avions saisi la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA). Par plusieurs décisions, la CADA  a donné raison aux requérants sur le fond : il s’agit bien de documents communicables excepté les données révélant un secret industriel et commercial. Il s’agissait somme toute d’ôter les noms des demandeurs au raccordement.

Malgré l’avis favorable de la CADA, les autorités publiques comme les gestionnaires de réseau refusèrent de communiquer les données sollicitées, se contentant de façon très contestable de fournir des tableaux récapitulatifs.

Compte tenu du contentieux en cours devant la Haute juridiction et de l’avis favorable de la CADA, un référé « mesures utiles » fut intenté par nos soins devant le Conseil d’Etat pour forcer la communication des données brutes. Le référé fut rejeté au motif que si la juridiction estimait la communication de ces documents utiles au recours contre le décret du 09 décembre 2010, il reviendrait au juge, par le biais de ses pouvoirs d’instruction, de les solliciter lui-même.

La lecture de l’arrêt du Conseil d’Etat du 16 novembre 2011 montre en réalité qu’il n’en a rien été : les données sont restées confidentielles, l’accès aux documents a été nié, ôtant par là même la possibilité pour les requérants de discuter utilement les arguments du Gouvernement.

Ici encore, chacun des requérants en avisera : l’impossibilité d’obtenir une communication transparente d’informations pourtant reconnues comme communicables peut être de nature à méconnaître le droit à un procès équitable au sens de la CEDH…

La Haute juridiction tente, en vain, d’éteindre plusieurs feux contentieux

Il est manifeste, qu’entre les lignes, la Haute juridiction tente de désamorcer plusieurs risques contentieux, latents ou d’ores et déjà engagés.

Ainsi, lorsqu’il rejette le moyen tenant à la violation du principe d’égalité entre les administrés, le Conseil d’Etat tente d’écarter la responsabilité pour faute de l’Etat. Mais ce faisant, il va ouvrir plus largement qu’espéré la responsabilité du gestionnaire de réseau de distribution, la société ERDF, dont le non respect du délai de transmission de la PTF a occasionné un préjudice considérable aux producteurs tombant du même coup sous l’application du décret de suspension. En effet, les requérants soutenaient qu’en fixant le critère tenant à l’acceptation de l’offre de raccordement (la PTF ou la PDR), le décret violait le principe d’égalité entre les administrés : certains avaient eu la chance d’obtenir cette offre et donc avaient pu l’accepter, d’autres subissaient un retard du gestionnaire qui on le sait dorénavant, a parfois tardé en connaissance du décret (CoRDIS, 26 septembre 2011, « GAEC de St Doué » dont on a parlé sur ce blog ).

Le Conseil d’Etat considère en réalité que les producteurs avaient pu prévoir l’intervention du décret compte tenu de la bulle spéculative, des avis de la CRE et de la Loi Grenelle II. Ce qui est valable pour les producteurs l’est a fortiori pour le gestionnaire de réseau, professionnel du secteur. Dès lors, la responsabilité d’ERDF, qui devra être confirmée devant les tribunaux, sort indéniablement renforcée puisque la « force majeure » avancée jusqu’ici par le gestionnaire pour se justifier des retards est clairement écartée par le Conseil d’Etat.

On peut encore constater que s’agissant du principe de confiance légitime, le Conseil d’Etat évite de directement reconnaître son applicabilité au litige, mais n’en analyse pas moins le respect par le décret du 09 décembre 2010. Ce faisant, il préempte la question de l’applicabilité du principe de confiance légitime (qui demeure réservé à ces hypothèses de mise en oeuvre du droit communautaire) sur des hypothèses contentieuses ultérieures. En bref : il purge par ce biais la question de l’applicabilité du principe soulevée à l’occasion de recours devant d’autres juridictions administratives.

Plus encore, il tente d’éviter un recours en manquement devant la CJUE au niveau communautaire. Cependant, nous ne sommes pas convaincus pour notre part de ce que la Cour de Justice de l’Union Européenne, et la Commission avant elle, partage l’interprétation selon laquelle la filière n’a pas été prudente et avisée…

Il demeure aujourd’hui que si aucun recours interne n’est plus possible, la gravité des droits que les administrés estiment voir bafoués peut justifier d’en référer à des instances supra nationales. Cela demeure un choix stratégique qu’il appartiendra à chaque requérant d’opérer.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat